一、案例简述
甲和乙在上海市XXX号XXX室等处租赁办公场所设立公司，招募业务员ABC等人通过打电话、发传单等方式以投资XXX项目为名对外进行宣传，许以高息回报吸引不特定公众参与投资，并通过签订《借款协议》的方式变相非法吸收公众资金。甲和乙将获取的资金除部分支付投资人利息外，剩余部分支付员工工资及提成、租金、购买汽车和消费等挥霍殆尽。公诉机关以集资诈骗罪对甲和乙提起公诉，以非法吸收公众存款罪对ABC提起公诉。本所接受上海市法律援助中心指派，担任C的辩护人。笔者在整理该案疑惑不知从何处着手，故搜集整理了裁判文书网上的相关案例、法律和司法解释，现将过程予以记录。
二、大数据整理
前后查阅上海地区的一审裁判文书156件，其中律师参与辩护145件；二审裁判文书30件（包括判决书和裁定书），律师参与辩护26件。
非法吸收公众存款金额一亿以上的案件14件，无罪2件，有罪12件，其中单位犯罪案件4。涉及自然人被告人的刑罚：对全案被告人适用实刑的案件7件，对涉案部分被告人适用缓刑的案件4件。
非法吸收公众存款金额一千万以上不足一亿的案件59件，未有无罪，其中单位犯罪9件。涉及自然人被告人的刑罚：对全案被告人适用实刑的案件29件，对全案被告人适用缓刑的案件20件，对涉案部分被告人适用缓刑的案件10件。
非法吸收公众存款金额一千万以下案件113件，未有无罪，其中单位犯罪6件。涉及自然人被告人的刑罚：对全案被告人适用实刑的案件65件，对全案被告人适用缓刑的案件31件，对涉案部分被告人适用缓刑的案件17件。
三、部分案例法院观点摘录
1、涉嫌非法吸收公众存款10亿多，一审法院对被告人量刑一年一个月（判决时已执行完毕），违法所得予以追缴。
法院观点：被告人虽对他人通过成立有限合伙企业对外融资解决增发和项目资金的方法只有概括性地了解，但事后明知系向不特定公众募集仍指使他人继续公开募集的行为，应认定被告人对所参与的非法吸收公众存款承担刑事责任。被告人有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人在案发后检举他人违法犯罪事实，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。同时被告人积极筹措资金退赔投资者，尽了主要退赔义务，避免了投资者的经济损失，可以酌情从轻处罚。综合考虑被告人有自首、立功，又尽了主要退赔义务，可依法对其减轻处罚。(案例（2015）静刑初字第240号)。
2、涉嫌非法吸收公众存款1.5亿多，一审判无罪，检察院抗诉，二审驳回。
一审法院观点：首先从宣传手段上看，被告人借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形；其次，从借款对象上看，被告人的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。对于查明的出资中确有部分资金并非亲友自有而系转借而来的情况，但现有证据难以认定被告人系明知亲友向他人吸收资金而予以放任，此外，其个别亲友转借的对象亦是个别特定对象，而非社会公众；再次，被告人在向他人借款的过程中，存在并未约定利息或回报的情况，对部分借款还提供了房产、珠宝抵押，故被告人的行为并不符合非法吸收公众存款罪的特征。
二审法院观点：根据现有证据，除少部分借款对象称被告人知道有部分资金是他们再向他人借款外，没有其它证据予以证实，也没有证据证明被告明知借款对象向不特定对象募集资金。至于被告人是否隐瞒公司经营状况，是否虚构投资项目等事实，因检察机关没有指控，本院无法认定。因此抗诉理由不能成立。(案例（2015）沪二中刑终字第68号)。
3、第一被告人系某公司主管人员，任职期间涉嫌非法吸收公众存款4000余万元。其余被告人系某公司各分支部门的主要责任人员，分别涉嫌非法吸收公众存款几百万到一千万不等。一审判决对各被告人均适用缓刑，违法所得予以追缴。
法院观点：各被告人在任职期间，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以投资有关项目的名义向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币方式还本并给付回报，非法向社会不特定对象变相吸收资金，均应作为某公司各分支部门的责任人员承担非法吸收公众存款罪的刑事责任。各被告人均是自首，自愿退出违法所得并认罪认罚，可以减轻、从轻处罚。（参考案例（2016）沪0110刑初818号）
4、被告人及原审非法吸收公众存款9342万元，一审对被告单位判处罚金人民币二十万元；对被告人适用实刑。
法院观点：被告通过直接宣传以及放任他人对外扩散等方式吸收资金，被告在取得部分出借人的信任后，向由先前出借人自发的“口口相传”吸引来的有投资意向的后续出借人继续借款，并且来者不拒，即使其没有公开宣传的故意，也应认为其借款行为实际上具备了公开性。被告吸收资金的对象，很明显是“认钱不认人”，并不以关系的亲疏远近作为借与不借的门槛，完全符合非法吸收公众存款罪中“吸收对象公众性”的本质属性。（参考案例（2016）沪01刑终488号）
四、企业非法吸收公众存款的风险
（一）正常企业融资与非法吸收公众存款的差异
企业通过民间借贷等方式进行社会融资很常见，最高人民法院也已经通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》予以确认合法，但超过一定度就有被认定为非法吸收公众存款的风险。常见非法吸收公众存款的特点梳理如下：
1、企业针对内部人员及亲朋好友融资合法有效，但若任由先前投资者自发的“口口相传”吸引来的有投资意向的后续投资者，并且来者不拒，即使其没有公开宣传的故意，也应认为其借款行为实际上具备了公开性，会被认定针对不特定公众。
2、企业使用传单、推介、媒体或自设互联网融资平台等方式宣传推广融资，不可行；同样通过举办酒会、晚会等方式进行宣传吸引投资人，在许多裁判案例中也被认作针对公众，针对此类人员进行融资应尽量保持“一对一”即特定性。
3、司法解释规定单位吸收公众存款超100万、公众损失数额超50万或融资对象超过150人即应追责，金额不容易控制，但融资对象数量应该很容易控制。
4、针对社会不特定公众发行股权、股票、债券、募集资金和理财产品等都是要经过有关部门批准。
5、在抵押物不宜或无法被抵押的情况下，以购买代抵押一定要约定抵押性质，有可能会被认定为返本销售或约定回购等情形，存在被认定为非法吸收公众存款的风险。
6、即使企业有能力支付高额的融资代价，融资利息也一定要控制在合理范围内，有可能会被认作高息引诱的情形，存在被认定为非法吸收公众存款的风险。
（二）非法吸收公众存款的风险
1、若企业的融资行为被认定为非法吸收公众存款，不仅仅企业的融资成本会增加，而且单位负责人还会因企业的融资行为构成单位犯罪受到刑事处罚；不过若是前述融资行为主要是用于正常的生产经营，能够及时清退所有吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
2、若企业使用成立新企业的方式进行融资，如果新企业仅作融资使用，一旦融资方式被认定为非法吸收公众存款，单位人格也随之被否定，企业负责人连同员工都会因共同犯罪而受到刑事处罚，例如上海百银金融信息服务（集团）有限公司非法吸收公众存款的一系列案件。
五、法律和司法解释
（一）法律
1、《刑法》
第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
（二）司法解释
1、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
……
第八条 广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：
（一）违法所得数额在10万元以上的；
（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；
（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；
（四）其他情节严重的情形。
明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。
2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》
二、关于“向社会公开宣传”的认定问题
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
三、关于“社会公众”的认定问题
下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：
（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；
（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。
四、关于共同犯罪的处理问题
为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。
3、最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
六、结论
对前述案例，参考实践中的裁判观点，笔者辩护角度设想如下：首先根据实践做法，理清辩护思路——C有罪但可以适用缓刑；其次，分析C在共同犯罪中的作用，众被害人向XXX项目投资是基于信任或受骗于甲乙为违法犯罪活动而设立的公司的运作模式，而非C发放传单宣传造成的，C系从犯；再三，分析犯罪数额，部分被害人是受亲友介绍不是受C宣传——该部分投资额不应计入C的犯罪数额，根据犯罪数额建议人民法院在何种范围内确定基准刑。最后，提出有利于对C的法定和酌定情节，建议人民法院参照实践对C适用缓刑。
在整理案件之余，笔者一时之兴在网络搜索了此类案件，发觉媒体关于非法吸收公众存款的报道屡见不鲜，此类案件一般被害人人数众广。建议行政机关在接待处理此类案件时积极邀请律师协助参与，不失为一种化解群众矛盾，减少闹访违规上访，并践行法治社会的合理途径。最后感谢润天所同事指点，感谢裁判文书上网才能收集素材，笔者挂一漏万，希望抛转引玉，期待斧正。
供稿：安徽润天律师事务所 王勇喜律师 |
