实务中毒品犯罪案件应避免主观归罪                                     

——以贩卖假毒品案为例

    近年来，毒品犯罪案件呈高发态势，尤其在部分国界、省界地域，毒品犯罪具有泛滥性。针对此情况，我国《刑法》在立法设置和司法适用上，都对毒品犯罪采取严打措施。立法上，《刑法》第六章第七节专门设置了11个条文规制毒品犯罪，并且最高刑可以到死刑；司法上，各级各地法院对该类犯罪着手、既遂时间点的认定普遍提前，重刑适用率也普遍较高。在如此司法实践下，部分“被告人”贩卖假毒品，如面粉（或其他毒品疑似物）亦被扣上毒犯的帽子。笔者认为此情形应当引起法律人的注意和重视。

    谈一下笔者近期遇到的一个贩卖毒品案件，案情是被告人张某贩卖甲基苯丙胺60克，且无自首坦白等法定从轻减轻情节。依照现行刑法，张某被判处15年有期徒刑自不待言。但笔者设想若张某贩卖的是假毒品（面粉）又该如何处理？能否再苛以贩卖毒品罪？

笔者带着疑问检索了裁判文书网，发现对于贩卖假毒品案件，被告人大多均被认定为贩卖毒品罪未遂。总结裁判的说理部分，承办法官大多以被告人具有贩毒的故意，客观上实施了贩毒行为，仅仅因为对象认识错误，贩卖了面粉（或者其他毒品疑似物），应属于犯罪未遂。现笔者欲借本文拟从该罪的构成要件、定罪的法规范依据等方面对构罪观点提出质疑，盼读者加以斧正！

一、从构成要件分析，贩卖假毒品不能构成贩卖毒品罪。

众所周知，针对贩卖毒品罪的客体，我国刑法理论的通说认为是国家对毒品的管理制度。而当行为人贩卖的是假毒品，例如面粉，其在物品属性上与真毒品显然是不同之物，行为人贩卖个面粉很难认定其扰乱了国家对毒品的管理制度。况且，笔者认为通说的认定并不准确，贩卖毒品罪的法益应为公共健康。将国家对毒品的管理制度作为法益难以解释吸毒者不能入罪的问题，毕竟国家同样禁止公民吸食毒品。国家之所以禁止贩卖毒品，是为了防止毒品的社会流通造成泛滥，进而阻止对公共健康造成损害。所以，公共健康也应为贩卖毒品罪的法益。显然，贩卖面粉等假毒品不会对毒品管理制度以及公共健康造成任何威胁，也就是说，该行为不会侵犯到该罪法益。

从客观方面要件分析，贩卖毒品罪构罪行为指的是有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。笔者认为此中的毒品应指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等国务院规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品，显然面粉等物不能包括在内。

二、将贩卖假毒品的行为认定为贩卖毒品罪，缺乏法规范依据。

首先，笔者认为对《刑法》第三百四十七条条文本身进行字面解释以及探究立法本意，完全不能得出贩卖假毒品可以构罪的结论。直接援引刑法条文的规定对贩卖假毒品行为定罪，明显超出了法条的原意。

其次，现行司法实践，法院将此行为入罪要么拒不说理，要么援引错误的司法解释。根据笔者的检索，支持人民法院入罪判决的主要有两个司法解释，分别是最高人民法院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》（法发［１９９４］３０号）和最高人民检察院关于《贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》（高检发研字<１９９１>２号）。但是，其分别被法釋【2013】2号文；最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定两部文件所废止，现已全部失效。也就是说，现行司法实践将贩卖假毒品行为认定为贩卖毒品罪未遂完全没有法规范依据。

虽然司法实践中，贩卖面粉等假毒品被法院认定为贩卖毒品罪未遂的情况时有发生，但笔者认为无论从遵从法条字面解释、尊重立法原意以及遵循罪刑法定原则等方面，贩卖假毒品行为皆不能被苛以本罪。实践中，此种胡乱入罪的做法明显是主观归罪的表现。

                                       供稿人：安徽润天律师事务所专职律师胡东杰律师

                                                   2017  年   2 月  26 日