在民商事越来越多元化和复杂的今天，商业行为的研究由于其多样性与复杂性一直被很多法学大家所青睐。笔者抛砖引玉，依照张明楷教授的犯罪构成理论，从客观（违法）构成要件、主观（责任）构成要件此两阶层体系讨论商业欺诈行为与刑法中诈骗罪的区别。

 －－引自于张明楷教授所著《刑法学》第五版

   首先：

   看一下诈骗罪的法条：

   中华人民共和国刑法第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

   笔者依照张明楷教授的犯罪构成理论， 犯罪构成需要从客观违法性和主观有责性此两方面进行讨论。主观构成要件，即主观有责，又或者行为人不必就受骗者的财产处分另实施一次违法行为，或者说在受骗者的财产处分行为与财产转移之间不得介入行为人的进一步的违法行为。  首先我们来看一下一个经典的一审判行为人贷款诈骗罪成立，而二审判贷款诈骗罪不成立主要因为不符合诈骗罪的主观构成条件，即主观上并没有非法占有之目的。以下将根据一则案例来分析主观构成要件，来看主观构成要件在司法审判中的应用。

           －－引自p161犯罪构成体系与构成要件要素，张明楷教授，北京大学出版社

参考案例 1：

被告人吴某某，女，1965年3月16日出生

案情摘要：

1995 年 8 月至 10 月,被告人吴晓丽以盖州市有色金属铸造厂的名义先后从盖州市辰州 

城市信用社贷款 105 万元。贷款期满后,吴晓丽未能偿还。1995 年 12 月 30 日,吴晓丽以 盖州市镁厂的名义,从辰州城市信用社贷款 235 万元,将所欠该信用社的贷款本金、利息 其弟吴晓辉、其妹吴晓静欠辰州信用社的贷款本金 利息转入该合同。贷款期满后,吴晓丽 仍未偿还。1997 年 12 月 24 日,吴晓丽 以营口佳 铸造有限公司的名义,用盖州市镁厂 2214 平方米厂房作抵押,与盖州市辰州城市信用社签订 310 万元的借款合同,将原未偿还 的 235 方元贷款的本金 利息转入该合同。 

1996 年 6 月至 8 月间,被告人吴晓丽以盖州市镁厂名义,两次从盖州市城建信用社共 计贷款人民币 200 万元。贷款期满,吴晓丽未偿还。1997 年 12 月 8 日,吴晓丽用盖州市镁 厂 1404 平方米厂房和机器设备作抵押,重新与盖州市城建信用社签订贷款 251 万元的借款 合同,将原 200 万元贷款的本金 利息转入该合同。 

上述贷款到期后,经两个信用社多次催要,吴晓丽没有偿还借款。1998 年 9 月 3 日, 吴晓丽因在上述两信用社抵押财产未在产权机关登记,擅自将镁厂的全部建筑物并厂区土地 (包含上述两项贷款抵押物)作价人民币 400 万元,一次性转让给盖州市亚特塑料制品厂厂长 王晓春, 方在签订镁厂《转让合同书》过程中,吴晓丽隐瞒了镁厂已有部分建筑已经抵押 给信用社的事实。吴晓丽从转让镁厂中收到王晓春分期给付的 300 万元现金,但未用于偿还 贷款。 

一审判决：

于 1999 年 10 月 26 日判决如下:

被告人吴晓丽犯贷款诈骗罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币五十万元。宣判后, 吴晓丽不服,上 于辽宁省高级人民法院。吴晓丽上 称:其将厂房卖给王晓春时,已将贷 款一并移交给王晓春,由王晓春代为偿还贷款。后王晓春不承认代其还贷一事,故其曾向营 口市中级人民法院起 王晓春,要求法院认定其与王晓春间的买卖合同无效,而营口市中级 法院经审理认为其与银行所签订的贷款抵押合同因未在有关管理部门进行登记为无效合同, 而认定其与王晓春所签订的买卖合同合法有效,故驳回其 讼请求。是由于辽宁省高级人民 法院维持了营口市中级人民法院的一审判决,才致其不能偿还贷款,其没有非法占有贷款的 主观故意,不构成贷款 骗罪。 

二审判决：

上 人吴晓丽在贷款当时没有采取欺 手段,只是在还贷的 过程中将抵押物卖掉,如果该抵押是合法有效的,银行可随时采取法律手段将抵押物收回, 不会造成贷款不能收回的后果;且吴晓丽在转让抵押物后,确也采取了 讼的手段欲将抵押 物收回,因认定抵押合同无效才致使本案发生,故对吴晓丽不构成贷款 骗罪的上 理由予 以支持,原审认定被告人吴晓丽犯贷款 骗罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事 讼法》 第一百八十九条第(二)项之规定,于 2000 年 11 月 17 日判决撤销辽宁省营口市中级人民法 院刑事判决中对上 人吴晓丽犯贷款 骗罪的定罪量刑 数罪并罚部分。 

辽宁省高院二审裁判理由：

非法占有的目的”属于行为人主观上的心理活动,往往通过其客观行为表现出来。从 行为人具体实施的客观行为事实来判断,某些行为本身就足以证明行为人主观上具有非法占 有的目的,例如,行为人使用虚假的产权证明作担保,从金融机构获取贷款后,携款逃跑的, 这一行为本身就直接表明行为人主观上具有非法占有的目的。但是,某些行为本身尚不能直 接表明行为人主观上是否具有非法占有的目的,例如,编造引进资金的虚假理由取得贷款, 使用虚假证明文件取得贷款等,而只能间接表明行为人主观上具有非法占有目的的可能性。 也就是说,在某些情况下,并不能直接表明行为人主观上具有非法占有的目的,还必须借助 相关的客观事实来加以分析认定。至于查明行为人在实施了某种间接表明其主观上具有非法 占有目的可能性的行为之后,还需借助哪些具体客观事实来认定行为人主观上确实具有非法 占有的目的,应根据不同的犯罪构成要件来加以分析。至于如何具体认定行为人有“非法占 有目的”,在最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称 《纪要》)已提出明确意见:“应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。对于行为人通 过 诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认 定为具存非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃 跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移 资金、隐匿财产,以逃避返还资金的:(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃 避返还资金的;(7)其他非法转移资金、拒不返还的行为。”也就是说,判断行为人主观上具 有非法占有贷款的目的,必须同时具备以下客观事实:其一,行为人是通过欺诈的手段来取 得贷款的;其二,行为人到期没有归还贷款;其三,行为人贷款时即明知不具有归还能力或者贷款后实施了某种特定行为,如携款逃跑,肆意挥霍贷款,抽逃、转移资金、隐匿财产以 逃避返还贷款,等等。只有在借款人同时具备上述三个条件时,才能认定借款人在主观上具 有非法占有贷款的目的。若借款人所实施的行为欠缺上述条件之一的,一般不能认定其主观 上具有非法占有的目的。 

                                                                                   －－－－引自于《刑事审判参考案例全集》此案件分析以及裁判意见为辽宁省高级人民法院吴喆、王怀忠,审编:高憬宏

   根据以上案例，可以总结出以下几点，第一，从犯罪构成主观有责性的角度来言，诈骗罪多是以非法占有为目的， 诈骗行为人多主观上并不想有缔结任何的民事法律关系，只是希望通过其行为来非法占有被害人的财物。从参考案例可以看出，二审法院之所以判其无罪，是因为尽管行为人有使用虚假文件骗取贷款之行为，但并没有相应的证据证明其有到时候不还贷款，即非法占有之主观目的。因此辽宁省高院改判行为人不构成贷款诈骗罪。亦可以称，对于辽宁省高院来看，这只不过是一个较为复杂的民事欺诈行为而并非刑事上的诈骗罪。 相反，民商事法律关系中，大多数情况下，当事人其实是想通过某种欺诈行为与对方产生某种或者缔结某种民商事法律关系，而至于此种民商事法律关系之结果，则会五花八门。

   第二，诈骗罪多半以非法占有为目的，而商业欺诈行为多半只是想缔结某种特殊的民事法律关系，从而获得不当得利之意义。往往在商业行为中，或许由于商业风险或者货物价值的贬值，或者是由于流动资金的短缺，而在一定时间内，产生的借贷款纠纷，但行为人本身并不从一开始就抱着非法占有他人财产之目的。

   第三，从证据角度而言，对于如何判断行为人抱着非法占有之目的，往往要从其与被害人之间的文书交往，尤其是要约甚至是要约邀请角度来看。 因为，据笔者的生活经验，无论是商业欺诈行为还是商业诈骗，要约邀请往往是促成行为人行为成功的必然条件。而在商业诈骗中，要约邀请中往往存在着大量的虚构事实，以及虚拟商品乃至于公司的存在。相反，在商业欺诈行为中，如果我们仔细观察则可以发现，要约邀请乃至要约之中往往时对于商品的价格、合同的履行方式等存在着一定程度的夸张和不实，用以满足行为人的目的。 因此可以考虑从证据角度来区分商业欺诈行为和刑事诈骗。

参考案例2:

1997 年 1 月,被告人黄志奋对 州市第五中学 有关人员称国债回购业务有收益无风险,该校基金会资金可委托其经营的 州市时代企划事 务所(以下称时代企划所)进行国债回购。1997 年 1 月 28 日,被告人黄志奋以时代企划所 名义与 州市第五中学(香港校 会)教育基金会签订年收益率为 14%的委托国债回购业务 协议书。被告人黄志奋于同年 1 月 29 日至 5 月 13 日先后 5 次从委托单位取走现金人民币 192 万元。后被告人黄志奋擅自改变委托用途,将委托款项投入高风险期货交易并全部亏损。 期间,被告人黄志奋伪造两份期货证券交易保证金帐卡 27 份成交过户交割凭单交给委托 单位有关人员过目,以示已将款项投入国债回购,并编造获利计算数据,使委托单位有关人 员误认为委托款已投入国债回购。案发后,赃款未能追回。 

一审判决：泉州市中级人民法院认为被告人黄志奋向证人张某某提供的两份证券期货交易保证金 卡、27 份成交过户交割凭单、两份计算获利数据单等证据材料从记载委托数额、以利息计 算获利数据等情况来看,印证证人张某某证实的被告人黄志奋以上述凭条告知其委托款已投 人国债回购,使其误认为委托款确已投入国债回购,且被告人黄志奋曾供述在案,故被告人 黄志奋辩称其不是伪造凭单,提供上述凭条是为了向证人张某某示范如何炒股的理由不能成 立。时代企划所在申请营业执照时以 州市经济体制改革研究会的自筹资金的名义注册资金 人民币 100 万元,而事实上该研究会并未实际出资,也未派人参与企业的管理和分红,属被 告人黄志奋自主经营的企业,其用该企业名义与 州市第五中学签订国债回购协议,后伪造 凭单使委托单位不知其擅自改变委托款用途,造成委托款无法追回的后果,其行为是自然人 行为。故被告人黄志奋提出其行为是单位行为 其辩护人提出被告人行为是单位正常经营活 动的理由不能成立。被告人黄志奋以非法占有为目的,以违法成立的企业名义与 州市第五 中学签订人民币 192 万元国债回购业务合同,后擅自改变委托款用途,将委托款投入高风险 的期货交易并亏损,还采用伪造凭单,虚拟获利数据的手段骗取委托单位的信任,使委托单 位误认为委托款已投入国债回购,造成委托款全部无法追回的后果,其行为已构成 骗罪, 且数额特别巨大,情节特别严重。被告人黄志奋的犯罪行为发生在新刑法实施前,根据法律 规定应适用旧刑法定罪量刑。故公 机关指控的罪名有误,应予纠正。

二审判决：福建省高级人民法院经审理认为:原判认定被告人黄志奋将委托单位的人民币 192 万元 擅自改变委托用途造成亏损,使委托款项无法追回的事实,有经一审庭审举证、质证的书证、 证人证言、被告人的供述予以证实,足以认定。被告人黄志奋采取欺骗手段与他人签订合同, 取得人民币 192 万元委托投资国债回购款后,擅自改变委托用途,其中,用于投资期货的人 民币 140 万元,因属从事具体经营活动,不能归还系客观原因所致,对该部分款项不宜认定 州市时代企划事务所主观上具有非法占有目的;另外 50 余万元用于 州市时代企划事务 所的事务开支,鉴于是在不具有实际履约能力或者有效担保的情况下将委托款用于消费支出, 对该部分款项应当认定具有非法占有目的。参照《最高人民法院关于审理 骗案件具体应用 法律的若干问题的解释》第一条第四款规定, 州市时代企划事务所非法占有被害单位人民 币 50 余万元应当认定为数额巨大,故本案虽属 1997 年修订后刑法实施之前的单位行为,依 照行为时法律亦应适用 1979 年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条规定,以 骗罪追 究被告人黄志奋个人的刑事责任。 

裁判理由：

首先,时代企划所客观上实施了具体的欺骗行为,当属无疑。被告人黄志奋在谎称国债 回购业务无风险,骗取被害单位委托投资国债回购款 192 万元之后,却将其中的 140 万元用 于投资期货交易、50 余万元用于购买设备等公司开支,期间,还伪造单证制造投资国债回 购 收益假象等,欺瞒被害单位,客观上明显具备虚构事实、隐瞒真相等构成 骗犯罪的客 观要件。 

其次,时代企划所具有非法占有用于本所消费性支出的 50 余万元他单位委托款的目的; 对用于投资期货交易的 140 万元他单位委托款部分,不应认定为具有非法占有目的。非法占 有目的的具体认定,一般有直接主观认定和间接客观推定两种方式,其中,后者可参照《关 于审理 骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条所规定的 6 种情形来加以具体认定, 包括明知没有履行合同能力或者有效担保,采取欺骗手段与他人签订合同;携带合同对方交 付的货、款 合同担保财产逃跑的;挥霍致使其无法返还的;用于违法犯罪活动,致使其无 法返还的;隐匿货款拒绝返还的;以部分履行合同为诱饵,骗取全部货物后,无正当理由拒 不支付其余货款的。第一,关于用于投资期货交易的 140 万元委托款。因用于实际经营行为, 不能归还系客观原因所致,故对该部分不宜认定被告人主观上具有非法占有目的。具体理由 有三:(1)经营国债回购业务的确不属于时代企划事务所的经营范围,但不能据此认为其不 具有实际履行合同能力,因当时经营国债回购无需特定资格,形式上的经营资格与实际的履 约能力是两个不同的概念,不应混为一谈。至于能否按约定支付高达 14%的年收益,不能排 除系黄志奋主观上的判断失误所致,所以也不能据此认为其明知没有履行合同能力。(2)黄 

志奋(时代企划事务所)约定将所收钱款用于国债回购,虽然时代企划所不具有国债回购的主 体资格,但当时法律法规并无明令禁止,而且亦未实际用于国债回购;收取钱款之后,时代 企划事务所单方改变约定用途,将该部分投入期货交易活动,属于民事违约行为,两者均不 能认为是将他人钱款用于违法犯罪活动。应当注意的是,解释所谓的违法犯罪活动指的是行 为本身的违法性,不宜延伸至主体资格的违法性(超越经营范围)。(3)投于期货交易的 140 万元委托款全部亏损,不存在挥霍、隐匿财物 携款潜逃情形。综上,时代企划所改变用途 的 140 万元,与解释列举的 6 种情形不符,不能证明被告人黄志奋(时代企划所)在主观上具 有不予返还委托款 按约支付 14%年收益的故意,因而不能认定其主观上具有非法占有的目 的。第二,关于用于时代企划所的消费性开支的 50 余万元。用于时代企划所消费性开支的 该部分款项,应当认定为具有非法占有目的。具体理由有三:其一,注册资金未实际缴纳, 时代企划所没有可供归还该部分款项的自有资金或者财产;其二,该部分款项用于时代企划 所的非经营开支,不存在取得收益的可能性;其三,在约定 14%高回报率的前提下,归还该 非经营使用的 50 余万元,几近没有可能。综上三点,时代企划所在对该 50 余万元 相应的 约定收益没有履约能力的情形下,使用欺骗手段将之作消费性处分,参照最高人民法院 1996 年《关于审理 骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第三款第(一)项规定,当可 认定时代企划所具有非法占有目的。所以,二审法院认定时代企划所对用于单位消费性支出 的 50 余万元部分具有非法占有目的,是妥当的。 

                                                             －－－－引自于《刑事审判参考 案例全集1》执笔人：最高人民法院刑二庭刘一守，审编：杨万明》

    相反的，从犯罪的客观构成要件来说，第一，诈骗罪的行为人通过诈骗所获的的财物有很大几率是用于挥霍，相反，商业欺诈行为的犯罪嫌疑人则往往是通过欺诈行为来获取资金或者其它利益，从而加大其合法民事法律行为的资本，实际上，很少有商业欺诈行为的当事人，想挥霍财产，大多数都是想通过商业欺诈行为来在商业交易中占取更大的收益。

   第二，从客观有责性来言，商业法律行为与诈骗行为之间的区别在于是否合理而不合法的使用财产或者相关法律行为。

   第三，在定刑事诈骗与商业欺诈行为中，从证据角度来看，往往存在着如何定性的问题。 如果是商业欺诈，往往在活动中会有借条，收据或者其它合法的书面凭证，而且在商业活动中大多会有真实的商品或者货物流通，不管是溢价买卖还是跌价买卖。当然，由于商业欺诈行为的违法性，必然存在着一系列不公平的买卖关系。相反，在商业诈骗中，往往行为人以空洞的甚至不存在的物品，货物，甚至是有价证劵来做为行为标的，而且由于行为人本身就抱着非法占有的目的，在诈骗行为过程中，往往存在着规避法律风险的意图，导致行为人不留或者刻意少留书面文件，以及任何指向证据。 因此，在重证据轻口供的刑事审判原则的指导下，从证据角度可见一斑。

    最后，从法律共同体的角度来说，谈到商业欺诈行为和诈骗罪，，无论是律师还是其它司法工作者一定要仔细辨析并仔细观察不同的案例，从而做到公正认定和审判。

    结论：诈骗罪比商业欺诈的范围小。 自刑事诉讼法第10编改章之后，诈骗罪已经没有死刑了。由此可见，在我国的立法进程中，诈骗罪作为一向与时俱进的刑事案件问题，在我国立法慎刑的立法精神下，对于商业欺诈和诈骗之间的区别也越来越精致。作为一名法律人，无论是律师，检察官，乃至法官，笔者建议对此应当仔细辩驳，以分真伪。

                                                                              杨阳

                                                               润天律师事务所（合肥总部）

                                                                            2017年2月20日

                                                            注： 作者保留此篇文章的著作权