来源：安徽润天律师事务所    时间：2016年4月14日

案件处理结果：

   一审法院采纳了辩护人无罪辩护的辩护意见，判决被告人刘凯依法不构成玩忽职守罪

辩 护 词

审判长、审判员：

安徽润天律师事务所依法接受本案被告人刘凯近亲属的委托并征得其本人同意，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据庭审调查情况及相关法律规定发表以下辩护意见：

一、公诉机关指控刘凯系刘军持枪伤害陈坤一案的承办人缺乏事实依据，本案不能认定刘凯存在玩忽职守行为，人民法院应当对刘凯作无罪宣判。

(一)、公诉机关提供的证据明显不能证明刘凯曾经实际参与对陈坤进行过问话。

根据公诉机关提供的证据，刘军伤害陈坤一案唯一能够体现出与刘凯有关联的，便是问话笔录中的问话人被记录为刘凯，但并非刘凯本人书写，而是由记录人记录时填写。

对于该笔录将其记录为问话人，刘凯表示完全不知情，并明确否认其曾经对陈坤进行过问话，也不知道这个案件。同时，笔录的记录人陈丰也不能证明刘凯确实参与了当时的问话，其三次证言内容分别如下：

1、陈丰 2008年4月7日16时证言：“我看过了，是我做的笔录，这份笔录上的字是我写的。……时间太长了，我记的笔录太多了，我回忆不起来这份笔录的情况。” 

2、陈丰2008年4月28日证言：“这份问话笔录是我记的，从笔录上看，问话人是刘凯。……承办人可以做笔录，不是承办人员也可以做笔录。从这份笔录上看，这份笔反映出来当时的问话人是刘凯，他有可能是当时案件的承办人，也可能不是承办人。我说这份笔录由可能是领导安排我记的，也有可能是同事叫我帮忙，也由可能是我自己去记的，但现在我记不清了。”

3、陈丰2008年4月14日10:50：“这个案件可能是我们办的，但也可能是别人办的，因为这个案件的时间太长了，我记不起来了，这个案件（刘军故意伤害案）我只能说我参与记录过，我不是办案人员。”

尽管陈坤在2008年7月的辩认笔录中称其认识刘凯、陈丰，但其于2008年4月10日接受询问时则称：“当时我父亲陈伟带我去的，笔录中的问话人是刘凯，记录人是陈丰，我记不太清了，因为时间太长了。”表明其当时根本不知道是谁对其进行的问话记录。

且不论司法实践中普遍存在着记录人随意填写问话人的情况，仅仅按照刑事诉讼认定事实“证据确实、充分”的要求，这种情况显然不能认定刘凯参与对陈坤进行过问话。

(二)、公诉机关提供的证据更不能认定刘凯系刘军伤害陈坤一案的承办人。

司法机关办理案件并不是以个人名义，只要是司法机关的工作人员均可以参与案件的问话及记录，这一点是众所周知的。因而，即使刘凯参与过对被害人问话，也不能推定其为案件承办人。对于这一现象，不仅陈丰的前述证言能够证明，其他证人的证言也能够予以印证。

1、张庆民2008年4月9日17-18时笔录：“按照刑警队的办案习惯、办案人员可能是刘凯和陈丰，也有可能是其他人。”

2、李影2008年5月5日笔录：“在正常情况下，按照当时的习惯做法，谁是案件的承办人，谁给知情人、受害人做问话笔录。”

3、聂世华 2008年7月30日笔录：“……根据这个情况，陈丰和刘凯可能是这个案件的承办人，因为按照规定，谁是承办人，谁给知情人或受害人做问话笔录，并且办案人员要二人以上，具体我也不清楚。”

在这种情况下，显然不应确定刘凯是案件的承办人。

从公诉机关提供的证据来看，相山区公安分局刑警队不仅于1995年2月14日对陈坤进行过一次问话，早在95年元月25日就收到了报案材料，并记录了与本案有关人员的电话及联系方式。此后，案件卷宗被归档存放在刑警队档案室。因而，本案显然不应当仅仅围绕着对陈坤进行问话这一环节来确定责任人。

(三)根据刑事诉讼法的规定，本案显然不能认定刘凯有玩忽职守行为，人民法院应当对刘凯作无罪宣判。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：/（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；/（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

鉴于当时公安机关管理的问题，谁是本案的承办人显然已经无法查证，证据不足是一个无法改变的客观事实。在这种情况下，显然不能仅仅依靠推测来认定被告人有罪，而应当根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第一款第(三)项的规定对刘凯作无罪宣判。

二、本案依法亦不具备追究相关人员玩忽职守刑事责任的条件。

(一)本案基本案情不符合玩忽职守刑事犯罪的立案标准，不应追究相关人员的刑事责任。

根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，玩忽职守罪在客观上要具备“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的危害后果。最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第（二）项为该罪名确定的立案标准是：“玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。/涉嫌下列情形之一的，应予立案：/1、造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；/2、导致20人以上严重中毒的；/3、造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；/4、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；/5、虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；/6、造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；/7、海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的；/8、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；/ 9、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”

起诉书提出陈坤的父亲多次上访，并认为本案造成恶劣社会影响，但公诉机关提供的证据并没有证明陈坤的父亲曾经存在上访的情况，更不能证明本案造成恶劣的社会影响。

相反，陈坤2008年4月10日接受问话时称：“我父亲多次到相山分局去问情况，但问回来以后，很少和我谈及这件事，因为怕触动我的痛处。”并没有提到其父亲上访的问题。而陈坤的妻子刘艳于2007年5月5日接受问话时则称：“陈坤不让他父亲报案，他要自己解决。”进一步表明了本案不存在被害人上访或者造成恶劣社会影响的情况。

因而，公诉机关认为本案造成恶劣社会影响缺乏事实依据，本案现有证据不能证明公安机关工作人员的行为已经构成玩忽职守罪，不具备追究相关人员刑事责任的条件。

(二)即然认定刘军的犯罪行为超过了追诉时效，从适用法律的前后一致性考虑，本案显然也超过了追诉时效，不应再追究有关人员的刑事责任。

关于刘军的故意伤害行为是否已经超过追诉时效的问题，与本案不具有直接的关联性，辩护人在此不予分析。在这里需要强调的是：既然司法机关认为刘军的犯罪行为超过了追诉时效而不应追究其刑事责任；对于本案，也应当考虑玩忽职守罪的追诉时效问题。

依照《79刑法》第一百八十七条的规定，玩忽职守罪的最高法定刑仅为五年；根据《97刑法》第三百九十七条的规定，玩忽职罪的法定刑最高为七年。无论修订前、还是修订后的《刑法》，该罪名的追诉时效均不超过10年。既然刘军1994年的故意伤害行为超过追诉时效，那么本案1995年涉及的玩忽职守行为也应当超过追诉时效，不应当再追究公安机关相关人员的刑事责任。

综上所述，辩护人建议人民法院对被告人刘凯作无罪宣判。

以上辩护意见请合议庭依法采纳

辩护人：安徽中天恒律师事务所

单玉成 律师

二00八年十月二十二日