时间：2016年4月5日    来源：单玉成博客

案情简介：

   陈小康因购买并销售盐酸克仑特罗（ClenbuterolHydrochloride，俗称“瘦肉精”）禁止在饲料，并且因收购了喂食瘦肉精的生猪对外出售，检察院以陈小康涉嫌非法经营罪和销售有毒、有害食品罪起诉至法院。

审理结果：

   一审法院判决被告陈小康犯非法经营罪，判处有期徒刑四年；销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑两年六个月，决定执行有期徒刑六年。

辩 护 词

审判长、审判员：

    安徽润天律师事务所依法接受本案被告人陈小康近亲属的委托，本所指派单玉成担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。辩护人对陈小康的行为应当构成犯罪没有异议，但对公诉机关所提出的事实、指控的罪名均有异议，认为陈小康的行为只构成非法经营罪，且因具有立功或者重大立功以及其他法定、酌定从轻处罚的情节，依法可以从轻、减轻处罚。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现发表如下辩护意见；

    一、公诉机关指控陈小康购买并销售瘦肉精一百三十公斤缺乏事实依据，陈小康买卖瘦肉精的数量只能认定为二十公斤。

   （一）现有证明只能证实陈小康购买了约二十公斤瘦肉精。

    1、公诉机关指控陈小康购买王富一百三十公斤瘦肉精，所依据的直接证据仅仅有王富本人的供述，但其供述的真实性不足以认定。

    首先，王富的供述先后不一。其第一次供述（2011年7月19日10：20—11：35）称其瘦肉精仅仅供应给“惠三”； 第二次供述也没有提到陈小康（2011年8月2日15：40—17：20）；第三次供述（2011年8月3日15：25—17：30）则声称“卖给陈小康两三批，总计大概60公斤左右，我都是打车给陈小康送到他某小区的家里的，每次交易时都是我们两个单独交易，都是150元/公斤卖给他的。”；第四次供述（2011年8月17日15：15—17：10）则又称有一次是“是2009年，我让我儿子王军帮我给某市的陈小康送过十包瘦肉精，具体时间我记不清了，我只给我儿子说送点药，没说是瘦肉精，我让他打车去的某市并让他到了某市火车站给陈小康联系，”。此后其又改变了自己的供述，声称卖给陈小康200公斤左右，供述明显前后不一致。

    其次，王富与陈小康具有明显的利害关系，且其系是因陈小康检举而被公安机关抓获，其先后不一的供述不能轻信。

    2、陈小康始终供述其从王富处所购买的瘦肉精仅为二十袋。虽然此前其供述过自己曾经在多年以前在河南购买过零星的瘦肉精，但这是其在检举出王富之前的不实供述，其本人已经在后来予以说明，因而其供述能够相互一致。

    3、公诉机关提供的证据中，也只有王富的儿子王军能够证实其给陈小康送过二十袋瘦肉精，与王富的供述、陈小康的供述一致。而王富关于其他情况下给陈小康送货的指认缺乏其他证据证实，不能认定王富和陈小康还有其他瘦肉精的交易行为。

    4、虽然公诉机关提供了陈小康与王富之间的汇款记录作为陈小康购买瘦肉精的佐证，但因王富与陈小康的供述均表明，其二人之间还有正常的生猪经营活动往来。根据公安机关对王富的讯问笔录表明，其二人之间的汇款记录有十次，而公诉机关确认其中的三次系购买瘦肉精汇款完全是依据王富的指认。（见王富第八次供述，2011年9月24日15：15—17：20：“看了向其出示的在农业银行的交易记录后，王富说）其中有十笔是和陈小康帐户的交易，但只有三笔是陈小康从我这购买瘦肉精汇的款，分别是：（1.）2008年7月15日，陈小康从我这购买50公斤瘦肉精汇款给我7500元。(2.)2009年12月3日陈小康从我这买了20公斤瘦肉精，汇款给我3000元，(3.)2009年12月11日陈小康从我这购买了50公斤瘦肉精,汇款给我7500元，这三笔我确定是陈小康给我汇款购买瘦肉精的交易记录。其他都是平时我们生意上拉猪或介绍拉猪之间的猪款及好处费等。我卖给他瘦肉精都是150元/公斤，买的再多都是按这价，没有便宜过或折扣，所以我一看就知道这三笔汇款是他买瘦肉精的汇款。”）辩护人认为，在陈小康与王富有生猪交易的情况，不能仅仅根据王富的指认而认定哪一笔为购买瘦肉精汇款，况且王富在查看汇款凭证前还提出共计卖给陈小康几次瘦肉精其记不清了。

    （二）按照公诉机关提供的证据，陈小康销售瘦肉精的数量也仅为二十公斤左右。

    公诉机关提供的证据，仅仅能够证实陈小康曾向况丽娟、刘步文销售过瘦肉精。而其向况丽娟是陆续销售，双方均不能准确表述实际的交易数量，曾经认为是十公斤左右，因而只是一个概数，并不确切；而其向刘步文所销售的瘦肉精则只有二公斤。因而，陈小康销售的瘦肉精能够认定的实际也只有二十公斤左右，与本案能够认定其所购买的数量基本相当。此外，公诉机关并未提供任何证据证明陈小康有其他销售瘦肉精的行为。

  （三）本案依法只能认定陈小康非法交易瘦肉精的犯罪数量为二十公斤。

    无论陈小康的行为如何定性，应当承担刑事责任的行为只能是销售瘦肉精的行为，而不是购买。由于公诉机关指控其购买一百三十公斤瘦肉精明显依据不足，现有证据能够认定其购买的也只有二十公斤；同时，公诉机关提供的证据表明陈小康仅仅对外销售瘦肉精为二十公斤左右，陈小康的犯罪数量只能认定为二十公斤。

   二、公诉机关提出陈小康犯有以危险方法危害公共安全罪的指控不能成立，本案只能认定行为构成非法经营罪。

   （一）根据司法解释，销售瘦肉精的行为应当以非法经营罪定罪。

    最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生活、销售、使用禁止在饮料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有如下明确规定：“为依法惩治非法生产、销售、使用盐酸克仑特罗（ClenbuterolHydrochloride，俗称“瘦肉精”）等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，保护公民身体健康，根据刑法有关规定，现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

   第一条未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

   第二条在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”

    依照该司法解释的规定，被告人的行为依法应当认定为非法经营罪。

   （二）所销售的瘦肉精仅仅含量极低，明显不能对公共安全构成严重危害，不应与其他地区的案件进行类比。

    以危险方法危害公共安全罪，应当是采用危险方法指对公共安全具有重大威胁尚未造成严重后果（刑法第一百一十条）或者造成严重后果（刑法第一百一十五条）的行为。所谓的危险方法，包括法律明确列举的放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质的行为，或者与法律所列举情况具有相当危险性的行为。

    尽管其他地区有判例将制造、销售巨额瘦肉精的行为按照以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任，但辩护人认为其判决明确违背最高人民法院司法解释的做法是不妥当的，明显违背了罪刑法定原则。

    同时，本案中还具有的一个明显不同之处：鉴定结论表明，王富所销售的瘦肉精含量极低，仅只有百分之一的含量。在这种情况下，虽然其销售的瘦肉精数量较大，但对公共安全构尚不能形成严重的威胁，更未产生严重后果，因而不能与其他地区的案件进行类比。而陈小康所销售的瘦肉精数量较小，更不应以此罪追究其责任。

   三、公诉机关指控陈小康犯销售有毒、有害食品罪明显缺乏事实、法律依据。

   （一）公诉机关指控陈小康销售有毒、有害食品罪的指控事实不清、证据不足。

    虽然被告人在公安机关供述其收购了喂食瘦肉精的生猪对外出售，但因缺乏鉴定结论印证，而生猪从出厂到销售均需要进行检疫，包括瘦肉精的检测。在缺乏客观依据的情况下，仅仅依照被告人的供述认定其实施了销售有毒有害食品的行为明显属于事实不清、证据不足。

   （二）即使陈小康收购并销售了喂食过瘦肉精的生猪，也与销售瘦肉精的行为也属于牵连关系，不能分解成为独立的犯罪行为，只能择一重罪论处。

    按照公诉机关提供的被告人的供述，陈小康出售给况丽娟瘦肉精，其目的在于收购生猪。那么，其出售瘦肉精的行为与收购生猪的行为便是出于收购生猪以便于出售的一个概括目的，两者属于牵连关系，不能分解为两个独立的行为，只能择一重罪论处。

   （三）根据司法解释的规定，这种情况也只能择一重罪论处，只能以非法经营罪追究其责任。

    最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生活、销售、使用禁止在饮料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》针对不同行为如何确定罪名分别作出规定后，还在第五条明确规定：“实施本解释规定的行为，同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。” 据此规定，由于生产销售有毒有害食品罪与非法经营罪的罪责基本相同，而非法经营罪则属于上游行为，辩护人据此认为本案只能以非法经营罪追究陈小康的刑事责任。

   四、根据陈小康的犯罪情节、量刑情节及悔罪态度，本案依法可以判处其三年以下有期徒刑。

  （一）陈小康所犯非法经营罪不能构成情节特别严重，法定刑应确定为五年以下有期徒刑。

   根据《刑法》第二百二十五条的规定，有非法经营行为且情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

   本案中，陈小康虽然实施了非法经营行为，但从其经营数额、危害后果方面看，其行为尚不能达到情节特别严重的程度，只能按照该罪的普通情节对其量刑。

  （二）陈小康因检举王富的犯罪而具有立功或者重大立功，依法应当根据实际情况予以认定。

    公诉机关提供的抓获经过表明，王富是由陈小康供述了其犯罪事实之后被公安机关抓获归案的，这与本案讯问笔录所体现出的情况一致，足以认定。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”的规定，陈小康检举王富的行为构成立功或者重大立功。至于其立功属于重大立功还是一般立功情节，则有待于人民法院最终认定王富行为的性质。

    公诉人在庭审中以王富与陈小康为共同犯罪来否认陈小康的立功情节，辩护人认为这一观点是不能成立的。王富与陈小康系上、下线关系，陈小康从王富手中购得瘦肉精时，王富的犯罪行为已经完成，而陈小康的犯罪行为刚刚开始，这与毒品犯罪中的上下线关系完全相同，因而其二人不是共同犯罪，陈小康检举上线王富的犯罪行为依法构成立功。

  （二）陈小康在本案中还具有其他酌情从轻处罚的情节。

   1、陈小康系初犯，依法可以对其酌情从轻处罚。

   2、陈小康在本案中自愿认罪，依法可以对其酌情从轻处罚。

   3、积极退赃，愿意缴纳罚金。

   （三）根据陈小康的犯罪情节及量刑情节，本案可以判处其三年以下有期徒刑。

   鉴于陈小康所犯罪行的法定刑为五年以下有期徒刑，且其具有立功或者重大立功情节，又具有酌情从轻情节，其宣告刑可以确定为三年以下有期徒刑。

   综上所述，请人民法院根据本案证据认定陈小康出售瘦肉精二十公斤，以非法经营罪追究其刑事责任，并考虑其具有立功或重大立功情节，判处其三年以下有期徒刑。

   以上辩护意见请合议庭充分考虑

                                                      辩护人：安徽润天律师事务所

                                                            单玉成  律师

                                                         二0一一年二月七日