时间：2016年4月1日         来源：单玉成博客

案情简介： 

被告人刘伟原系安徽省某县公证处主任，2006年9月1日，被告人刘伟到某县会计核算中心，领取了两本《安徽省行政事业单位收款收据》（票号0597201-0597300）。因根据文件规定该类行政事业单位收据一律停止使用，原先领用的此类数据截止2007年12月31日全部废止。2008年初，某县核算中心管理公证处账户的会计管某通知刘伟将上述收据予以缴销。2008年1月5日，被告人刘伟到某县会计核算中心缴销一本收据（票号0597251-0597300），并称原领取的一本收据（票号0597021-0597300）已丢失，管某告知刘伟2008年该类收据全省统一作废，不能再使用，2008年2月，刘伟找到该本已经使用4张的票据继续使用，到2009年5月，又开出21张收据，共开出该本收据25张，余下25张没有使用。在已开出的25张收据中，有两张收据计8600元公证费，两公证单位并没有付款。有5张收据计53000元公证费，公证申请人直接将公证费汇款到某某县公证处账户；还有一张收据，刘伟收取徐楼铁矿的公证费3000元，直接交给某某县司法局徐楼矫正基地使用，余下17张共计147100元由刘伟直接收取公证申请人的现金，由其本人保管，除去其提成工资58840元，剩余款88260元，未上缴某某县财政专户，被其非法占用。 

辩护思路：

一、应当从公诉机关指控的88260元中扣除刘伟已经为单位公共支出的部分。

二、刘伟具有自首、立功情节，且认罪态度较好，积极退还其违法所得，应从轻或减轻处罚。

案件处理结果：

一审法院采纳了辩护人对被告人从轻并适用缓刑的辩护意见，判决被告人刘伟犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

辩护词

审判长、审判员：

安徽润天律师事务所依法接受涉嫌贪污一案犯罪嫌疑人刘伟（化名）近亲属的委托，本所指派单玉成担任其一审阶段辩护人，参与本案的审理活动。为切实履行职责，维护当事人的合法权益，现根据庭审查明的主要事实及相关法律规定，综合发表辩护意见如下：

一、刘伟私自收取的公证费用中有40%为其应得工资，纪委未予量纪、检察机关未作为贪污数额提出指控，辩护人完全赞同。

公诉机关指控刘伟贪污犯罪时，首先将其私自收取的公证费中应当为其个人合法收益的40%排除在其涉嫌贪污的数额之外。同时，本案证据还表明，某某县纪委在处理刘伟违纪行为时，同样，因该40%最终应当为刘伟的合法收益而在处罚时未予量纪。

辩护人在这一问题上与公诉机关和纪委的认识完全一致。由于该40%份额客观上应属于刘伟个人所得的收益，刘伟在主观上对此明知，因而其客观上不可能因此而侵犯公款的所有权，主观上也不可能具有贪污此款的故意。尽管其直接将自己应得工资部分据为己有的行为不符合财务制度，但此举不具有犯罪应有的严重社会危害性、应受刑罚惩罚性，将之直接排除在贪污犯罪数额之外是对《刑法》总则犯罪概念的正确理解，也充分体现了公诉机关和纪委在这一问题上的客观、公正立场。

二、刘伟为公务及其他方面支出的费用不足以认定为贪污，本案能够查证属实被其贪污的金额不足五万元。

控辩双方对于刘伟将其使用过期票据收取的费用支付了部分公务招待费用的事实没有争议。但公诉人认为被告人刘伟是在将公款据为己有之后用于招待费用，只能作为量刑情节予以考虑，不能减少其贪污的数额。对此，辩护人持不同见解。理由是：

（一）刘伟使用过期票据收取的费用不能全部推定为其贪污，本案只能根据查证属实被其据为己有的金额来认定其犯罪数额。

设若刘伟使用过期票据所收取的全部费用均未上缴单位，且其单位他人均不知道其使用过期票据收费的情况，那么，可以认定其收取的款项除其应得工资之外均被贪污。但本案事实并非如此：

1、刘伟用过期票据收取的其他部分费用上交公证处帐户或者直接用于单位开支的事实清楚，其单位领导并非不知情。

刘伟开出的25张票据中，虽有13张票据收取的款项未上交结算中心公证处帐户，但其中确有5张过期票据所收取的公证款被直接上交结算中心公证处帐户。还另有一笔以过期票据收取的3000元公证费，被刘伟按照单位领导的意见直接支付单位开支。这些事实不仅证据确实充分，起诉书也予以明确认可，充分表明刘伟没有向核算中心及其单位隐瞒其使用该过期收据的情形。

2、刘伟办理公证业务及收费过程也表明，本案不能认定其当时就具有隐瞒其单位及同事直接将公证费据为己有的意图。

首先，如若意图将收取的公证费用直接据为己有，刘伟完全可以隐瞒其单位同事由其本人制作公证书，但本案所涉及的公证书并非刘伟个人私自操作，而是由其同事具体办理。其次，刘伟收取公证费时均是与其同事一起前往，并非个人独立收取，只是未能够按照规定直接汇款，而是由其直接收取保管。再次，本案所涉及的公证书均是按照正常的卷宗编号排序登记并归档，其收费情况均有据可查，也与逃避监管的行为不一致，其此举也是不利于贪污目的实现的。其四、刘伟所开具票据的存根联与客户联的数额均一致，也没有销毁存根，且在案发后主动将票据及存根提交纪检部门，由此难以推定其具有彻底将该款非法据为己有的目的。

3、刘伟的供述与辩解和纪委查证的公证处坐收坐支情况一致，可以印证刘伟辩解的真实性。

首先，刘伟在供述自己犯罪行为的同时，提出其本人支出了部分公务开支没有冲抵的事实。辩护人认为其供述与辩解是一个整体，在审查时不应仅仅采信供述而无故否认其辩解。其次，纪委对公证处的相应处罚，印证了公证处普遍存在坐收坐支的违纪行为，这一客观事实佐证了刘伟的辩解。刘伟作为公证处的负责人，本案显然不能排除其辩解的真实性，亦即，其使用过期票据收取公证费用不入帐包含着为了违规支出公共开支的目的，并不是全部据为己有的目的。再次，刘伟将部分个人收取的款项用于公务开支的事实进一步印证了刘伟的辩解，充分表明本案不足以推定刘伟私自收取的款项均是为了非法据为己有。

（二）公诉机关推定刘伟使用过期票据收取的费用均为贪污，显然是受到有关言辞证据的误导，人民法院不应予以支持。

公诉机关在本案中指控刘伟贪污公款，对于刘伟违规后收取费用未对其是否据为己有进行审查而全部推定为其据为己有，未考虑刘伟收取费用后还可能存在用于违规公务开支的情况。辩护人认为公诉机关显然是受到了有关证人证言的误导。

1、刘伟其单位领导、结算中心人员及其同事关于对刘伟使用过期票据、收取公款不入帐行为不知情的回答有不客观之处。

首先，结算中心明显有刘伟入帐的过期票据，结算中心有关人员也应当明白这一情况。其次，其单位领导也存在着安排刘伟将账外资金用于单位开支的情况，且核实了刘伟的公务开支并签名同意报销，表明其并非完全不知情。再次，其单位同事参与办理了公证事宜、还有人与其共同收取公证费用，却又均称对此毫不知情，也难以令人信服。以上情况说明，言词证据的不确定特点在本案中充分显示

2、即使相关言词证据真实，刘伟对于公款的控制情况也完全符合公款私存的特点，并不必然全部属于贪污。

公证费用不转帐而采用收取支票与现金，收取费用隐瞒单位其他人员及领导的情况，同样为公款私存所共有，并非贪污公款所独有的特点；刘伟未将其收取的公款交付结算中心，并非是将该款用于个人挥霍等具有典型贪污特点的方式使用，而是将出借给他人、用于公务开支等情况，与私设小金库的违法犯罪行为的表现特点没有区别；另外，其大量公务开支未报销的情况表明该单位确有诸多公务开支需要由其掌握，因而有其坐收坐支的实际需求。而该单位所实行的效益工资制度、财务管理上收支不规范情况，决定着其行为与其他人并无实质区别，客观上表明其行为并非必然为贪污。

因此，公诉机关对证据的采信及认定有失偏颇，人民法院应当不予支持。

（三）依照刑事诉讼法的规定，能够认定刘伟贪污的数额不足五万元。

辩护人对纪委认定刘伟违纪款数额为8万余无没有任何异议，但认为根据《刑法》罪刑法定的要求，依法犯罪数额的认定与违纪款数额认定不是同一概念，贪污行为不仅要符合其法定要件还要具有严重的社会危害性。并且，还要遵照《刑事诉讼法》规定的无罪推定原则及事实清楚，证据确实、充分的证明要求，不能以不具有排他性的推测来认定犯罪。

由于被告人刘伟使用过期票据所收取的款项并不能排除被其用于单位的违规支出，且其因公支出的费用只要具有真实性，无论是否合法，均不能认定被其据为己有。因而，只有查证属实被其据为己有的部分才能认定为犯罪数额。

故此，被告人刘伟在本案中的下列支出确定为犯罪依据不足：（1）经领导签字批准、三单合一的票据，涉及19829元，不能认定为其贪污。（2）朝天阁饭店的14000元虽然没有合法票据，但因刘伟供述与朝天阁饭店的证据一致，且刘伟当时也不具有串供的可能性，足以表明其真实。真实的支出虽然违法，但亦不能认定为刘伟的贪污数额。（3）被告人近亲属提供的票据虽然也在形式上有所欠缺，但真实性亦不能排除，且与刘伟的供述可以印证，因而依法也不足以认定为其贪污数额。（4）在收取油脂公司的8万元公证费用后，在很短的时间内给了该单位领导5000元回扣是本案事实。如果能够事前认定刘伟将此8万元全部贪污，则不能减除其贪污数额。但如果仅仅能够认定刘伟是违规收取费用，则此笔费用不能直接计入其贪污数额，因为不能排除其给油脂公司回扣是履行职务的不法行为，不等同于共据为己有。去除这些不能认定为刘伟贪污费用的支出之后，本案能够认定其贪污的数额不足5万元。

三、刘伟在本案中具有自首、立功情节，且自愿认罪、积极退还违纪及犯罪款项，依法可以从轻或者减轻处罚并符合适用缓刑的条件。

（一）刘伟无前科，在本案中具有自首、立功及自愿认罪等从轻或者减轻处罚的情节。

1、被告人刘伟案发前系濉溪县司法局公证处主任，无违法犯罪前科，其人身危险性不强。

2、被告人刘伟在纪委调查油脂化工厂有关经济问题向其了解情况时，如实供述了自己私自收取公证费的违纪及犯罪事实，应当认定为自首，依法可以从轻、减轻处罚。

3、被告人刘伟在被关于于濉溪县看守所期间，检举揭发了他人的犯罪行为并已经查证属实，构成立功，依法可以从轻、减轻处罚。

4、被告人刘伟在庭审中自愿认罪，并愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。

（二）根据刘伟所具有的量刑情节，即使按照检察机关指控的贪污数额，对其亦可以减轻处罚并适用缓刑。

即使其贪污数额超过5万元，法定刑为五年以上有期徒刑，由于刘伟具有立功、自首两个法定从轻、减轻处罚的情节，依法符合减轻处罚的条件。同时，由于其自愿认罪且愿意悔改，对其适用缓刑不至于产生社会危害，可对其适用缓刑。

（三）由于本案能够认定刘伟贪污数额不足五万元，根据《刑法》的规定其法定刑应当为一年以上七年以下有期徒刑，对其从轻或者减轻处罚并适用缓刑更能体现刑罚惩罚与教育相结合的功能。

综上所述，建议人民法院根据刘伟的犯罪情节、数额，结合其具有的立功、自首等法定从轻、减轻处罚情节及其悔罪态度，对其从轻处罚并适用缓刑。

以上辩护意见请合议庭充分考虑。

                                  辩护人：安徽润天律师事务所

                                               单玉成 律师

                                             二零一零年六月