案情简介：

1、 2011年5月22日凌晨，被告人李飞与其他四名被告人在夜市吃过饭后，在路上遇见被害人徐某，徐某因害怕几被告人即跑，几被告人持棍棒追撵，随后轮流持棍殴打徐某，期间抢走被害人现金约40元及银行卡一张，因密码不对，银行卡里的钱没有取出。

2、2011年5月28日晚，被告人李飞伙同其他三名被告人，在路上搭话两名被害人，以被害人的话令其反感为由殴打两被害人，并强迫两被害人相互对骂、对打，还让其脱衣服，用手机拍被害人的裸照。期间抢走被害人的钱和手机（价值80元）。

3、2011年6月5日晚，被告人李飞与其他三名被告人因上网没钱去逮人，遇到被害人丁某，随即对其殴打，把被害人的衣服脱光，并将丁某的手机（价值240元）和9元现金抢走。

案发后，被告人李飞积极赔偿所有的被害人，并取得他们的谅解。

辩护思路：

一、被告人抢劫的次数只能认定为两次，对于第一起抢劫，被告人的行为只能认定为寻衅滋事，而被告人因不满十六周岁不应对此承担刑事责任。

二、被告人属于寻衅滋事行为与抢劫犯罪行为的牵连犯，手段恶劣更多的体现为寻衅滋事行为，不能再认定为抢劫罪的情节恶劣。

三、被告人刚满14周岁，又是初犯，案发后认罪态度较好，积极赔偿被害人，并取得被害人的谅解，具有法定和酌定的减轻处罚情节。

本案处理结果：

一审法院采纳了辩护人对被告人减轻处罚的辩护意见，判决被告人李飞犯抢劫罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金八千元。

辩 护 词

审判长、审判员：

安徽润天律师事务所依法接受被告人李飞近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据庭审调查情况和相关法律规定发表辩护意见如下：

一、关于被告人李飞的抢劫次数：

辩护人不否认李飞参与了三起违法犯罪活动的事实，对于起诉书第二、第三起指控李飞犯抢劫罪的定性也无异议，但认为根据现有证据及法律规定，公诉机关对李飞提出的第一起抢劫罪指控依据不足，李飞在这起指控中的行为只能认定为寻衅滋事，因其不满十六周岁而不应当对此次不法行为承担刑事责任。理由是：

(一)李飞提前无抢劫的共谋。

起诉书的第一次指控，在时间顺序上是李飞等人第一次共同实施违法犯罪活动。现有证据表明，被告人提前仅有寻衅滋事殴打他人的意思联络，并无夺取被害人财物的犯意沟通，本案三名被告人对这一情况的供述是一致的。

(二)李飞在事中未参与抢劫行为或者提供帮助，反而有劝阻他人索取财物的言行。

陈浩、李飞的供述表明，在各被告人共同实施无故殴打被害人的寻衅滋事行为过程中，部分参与人(未归案)索取了被害人财物，这一行为超出其他参与人的犯意之外。

陈浩在公安机关的供述表明，李飞不仅没有参与索取被害人财物，反而提出把钱还给被害人；李飞在公安机关的供述以及当庭供述与陈浩的供述内容能够相互印证。辩护人由此认为，部分参与人夺取被害人财物的行为应当属于实行过限，李飞在未参与共谋、也未实施或者协助实施索取被害人财物行为的情况下，对此不应承担法律责任。

同案被告人杨雨虽然曾经指认李飞索取被害人银行卡，但其指认不仅系孤证，且与陈浩、李飞在公安机关的供述相矛盾，也与其本人在庭审中所称自己在现场睡觉的辩解不一致，因而依法不足以认定。

(三)李飞在事后虽然分得了少量财物，但因犯罪行为已经实施终了，不能评价其行为性质的依据。

李飞在被害人走后从夺取财物者手中分得五至十元的现金，但这一行为是在犯罪行为终结之后，由于整个犯罪行为已经结束，事后的行为不能评价犯罪当时行为的性质，因而不影响其没有参与抢劫犯罪行为的定性。至于杨雨称李飞与其一同用银行卡取款的情况也不能查证属实，且这一情节是否存在均不应当对被告人此前行为的定性具有影响。

(四)现有证据依法不能认定李飞的行为构成抢劫，其虽然参与了寻衅滋事犯罪活动，但因不满十六周岁而依法不应承担刑事责任。

本案虽有杨雨指称李飞实施了索取被害人财物的行为，但因其供述前后多次自相矛盾，且与李飞及杨宁能够相互印证的供述相冲突，故此依据《刑事诉讼法》事实清楚，证据确实、充分的证明要求，不足以认定李飞实施了相应的犯罪行为。现有证据只能认定李飞单纯实施了寻衅滋事殴打被害人的行为。鉴于李飞在起诉书指控的这起犯罪中与其他被告人并无抢劫被害人的共谋或者犯意，也未实施抢劫被害人的犯罪行为或者提供帮助，反倒有劝阻行为，因而对抢劫犯罪不承担法律责任。其行为虽然在客观上符合寻衅滋事罪的要件，但因其不满十六周岁，据我国刑法的规定对此不承担刑事责任。

二、关于被告人李飞的犯罪情节与刑事责任。

本案各被告人所实施的三违法犯罪行为中，均有情节较为严重的殴打、侮辱被害人的情节，并夺取被害人少量财物，属于寻衅滋事犯罪行为与抢劫犯罪行为的牵连犯。辩护人虽不否认被告人的恶行具有较为严重的情节，但不同意公诉人在庭审中提出被告人犯罪情节恶劣的观点。理由是：

(一)被告人的行为虽构成犯罪，但在三个方面均较为接近在依法不承担刑事责任的情形。

根据我国《刑法》及有关司法解释涉及未成年人犯罪、抢劫、寻衅滋事罪的规定，可以简单概括为如下三种不承担责任的情形：1、不满十四周岁的未成年人不承担刑事责任；2、不满16周岁仅仅对八种犯罪承担刑事责任，其中不包括衅滋事罪；3、在校学生仅仅暴力或者威胁索取了其他学生少量财物，如非手段恶劣且未造成轻微伤以上等损害后果则不视为犯罪。而本案中，被告人的行为极其接近这三个方面：

1、刚满十四周岁，再小上几个月则依法不承担刑事责任。

虽然几个月的年龄差距导致李飞在本案中应当对其抢劫罪承担刑事责任，但因其无论生理与心理，较之不满足十四周岁的孩子并无实质区别，在几个月的年龄差异影响了是否应当追诉的前提下，确定其刑事责任时不应当与不满14周岁的未成年人的最终处遇有过大的差距。

2、按照被告人的年龄，即使以轻微暴力索取了被害人的财物，如非殴打、侮辱被害人的情节恶劣，则可以不视为犯罪。

最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》｛法释〔2006〕1号｝（以下简称《2006年解释》）第七条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。/已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。”辩护人不否认本案因被告人的手段较为恶劣而不适用该解释，但毕竟要考虑被告人的行为与解释规定的情形比较接近。如果没有恶劣的举止，完全有可能适用该规定将其行为不视为犯罪。

3、被告人不满十六周岁，如非同时索取了被害人财物，寻衅滋事行为即使具有恶劣情节的寻衅滋事行为也不承担刑事责任。

本案是牵连犯罪行为，被告人实施寻衅滋事犯罪行为的同时，又以暴力、威胁方式索取了被害人财物而构成抢劫，应择一重论处。虽然被告人殴打被害人的行为确属情节较重，但持续的殴打、侮辱、拍照、焚烧衣物的行为并非抢劫被害人财物所必要，更多体现的是实行人寻衅滋事行为的严重情节，这些行为与抢劫不具有法律上的直接因果关系，只应作为评价寻衅滋事罪情节的因素。由于被告人不满十六周岁，如果仅仅是寻衅滋事，无论情节如何严重均不能承担刑事责任，而其应当承担刑事责任的原因则又在于他们同时索取了被害人的财物。被告人实施的夺取少量财物的犯罪行为虽然单独看来情节较轻，但却成为他们应当承担刑事责任的关键因素，犹如压在天平上的一根稻草，但其刑事责任的严厉程度不应当呈现为“差之毫厘、失之千里”的现象。

(二)被告人殴打、侮辱被害人的手段的恶劣是决定他们应承担刑事责任的因素，故此不能作为其犯罪情节恶劣的理由，否则便是对同一情节的重复评价。

如前所述，刚满十四周岁的未成年人以轻微暴力索取了被害人少量财物的行为可以不作为犯罪，被告人之所以被追究刑事责任，是因为他们寻衅滋事的情节严重，并在此过程中索取了被害人的少量财物。舍弃任何一点，被告人均可能不承担刑事责任。因此，被告人寻衅滋事殴打、侮辱被害人的严重情节，在本案中是导致他们的行为被认定为犯罪、应当承担刑事责任的原因与必要条件，因而是作为定罪要件评价的。

在此情况下，认定被告人的犯罪情节轻重时，便不能将已经作为定罪要件的情节进行重复评价。这与以法律规定以“情节严重”为构成要件的“情节犯”相同，不能将作为犯罪构成要件的情节再次重复评价为犯罪情节严重的理由。故此，辩护人认为被告人是因其行为的情节恶劣而构成犯罪，并非犯罪情节恶劣。

辩护人需要强调，作为专业的法律工作者，我们应当理性区分“作为犯罪成立条件的情节严重”与“作为犯罪危害大小的情节严重”两个不同概念在法律意义上的区别。不能在同一案件中将某一恶劣情节视为构成犯罪之要素，再继而作为犯罪情节进行二次使用；我们应当揭开事物的表象，依据法律及犯罪构成、刑事责任的法学理论对案件的事实与情节等主、客观方面进行理性的辨析，分辩某一情节是否为成立犯罪所必要，再考虑这一情节属于定罪要件还是从重情节。用普通民众那种朴素的情感直观地对案件情节作出判断，凭借事物的表象与自己的感观直接作出犯罪情节严重与否的意见，显然不是我们法律工作者的专业思绪模式，是不能担当推动法制进步之职责的。

(三) 被告人的行为与三种依法可以不承担刑事责任的情况相接近，视为犯罪情节较轻更有助于合理构建未成年人犯罪与刑事责任相均衡的罪刑阶梯，保障罪责刑相适应的原则。

由于被告人行为的严重情节仅仅是导致其行为符合犯罪构成要件的定罪理由，本案要进一步辨析：被告人在主、客观方面均与依法不承担刑事责任的情形较为接近，因而应当作出与不承担刑事责任的情况相衔接的处置，其刑事责任不应当过重，至少与不构成犯罪的情况十分接近的行为不应当评价为“犯罪情节严重”。否则，便不能使未成年人犯罪的罪责刑均衡，不能形成合理的罪刑阶梯，违背罪责刑相适应原则，进而与法律对于未成年人的特殊保护原则相悖离。

具体地说，被告人罪责刑的分配应当均衡、有序，刑罚的配置及适用应当按照阶梯状态排列，轻重有序且罪责刑均衡，以实现罪责刑相适应原则。否则，将会形成“差之毫厘、失之千里”的混乱，妨碍公民对法律后果的预见可能性，最终不利于法制社会的实现。鉴于李飞的情节在前述三个方面均与不应承担刑事责任的情况较接近，其犯罪情节不应当被评价为严重，所承担的刑事责任及刑罚也应当较为轻缓。

(四)对未成年人犯罪的处置应当专门考虑，不能与成年人相类比。

辩护人认为，未成年人的严重犯罪行为与一般违法行为较为相似；与成年人的严重犯罪有本质的区别。成年人的恶行完全可以代表主观恶性；而未成年人的行为恶，并不断定其本质坏，因为其人生观、世界观尚未形成，有较强的可塑性，这也正是我国《刑法》、《未成年人保护法》、《未成年人犯罪预防法》规定了对未成年人犯罪以“教育为主、惩罚为辅”为原则的根本原因。而刚满十四周岁的未成年人，尤其应当得到法律的宽容与特殊保护。

以此认知为前提，辩护人认为未成年人违法行为、犯罪行为、情节严重的犯罪行为之间虽然是罪与非罪，但只是量变意义上的不同，理论上可以相互参照与对比，实践上也应当处置均衡；与之相反，未成年人犯罪与成年人犯罪，虽然均为犯罪，却具有质的区别，不能进行参照。否则，虽形式合法，却违背了我国对未成年人特殊保护的政策及法律原则。本案是在专门设立的“少年法庭”进行审理，希望合议庭能够更充分地考虑未成年人的特点，在量刑上避免受到对成年人犯罪处理经验的引导，或者与之进行类比，更应当充分地考虑及法律对这一群体的特殊保护与关爱。

三、关于被告人李飞的刑罚裁量：

考虑被告人的年龄段、一贯表现、认罪态度、犯罪行为的社会危害，根据法律规定，可以对其减轻处罚至三年或者三年以下有期徒刑尽，并可能适用非监禁刑。

(一)被告人依法可以减轻处罚，其宣告刑可以计算至三年或者三年以下有期徒刑。

根据安徽省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）(以下简称《量刑意见实施细则》的规定，被告人的宣告刑可以做如下量化。

1、被告人未满15周岁，在量刑时应当根据其可塑性特点予以大幅度减轻处罚。可以减少其基准刑的40%-60%以下；

2、虽然本案未适用普通程度简易审的程序进行审理，但被告人李飞自愿认罪，可以减少其宣告刑的10%以下。

3、李飞家长积极赔偿被害人的全部经济损失，可以减少基准刑的30%以下；

4、李飞的不法行为已经获得本案被害人及其家长的谅解，此情节被规定为独立于赔偿损失的情节，据此可以再减少其基准刑的百分之20%以下；

5、初犯，也可以从轻，酌情减少其法定刑的10%以下。

6、认罪态度较好，可以酌情从轻。

因此，即使其抢劫被认定为三起，其宣告刑亦可以减轻处罚计算至三年或者三年以下有期徒刑。如果其抢劫被认定为二起则自不待言。

（二）被告人的行为符合适用缓刑的条件，适用缓刑更符合刑法的目的及价值。

由于被告人的宣告刑经计算可以减轻至三年或三年以下有期徒刑，且其悔罪态度明显，加之其家长因本案的发生已经明确表示将加强对孩子的管教，因而其情节符合《刑法》第七十二条第一款第二目适用缓刑的条件。根据该条关于：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑；”的规定，本案对李飞适用缓刑较为妥当。

并且，由于被告人李飞至今仍然不满15周岁，如对其适用监禁刑还将导致其丧失继续上学的机会，而监管场合的长期关押难免使其被交叉感染其他恶习，明显不符合我国法律对未成年人犯罪“以教育为主、惩罚为辅”的原则，不利于未成年人的法律保护。为此，对其适用缓刑显然更有必要。

综上所述，建议人民法院对被告人李飞从轻或者减轻处罚并考虑适用缓刑。

                                          辩护人：安徽润天律师事务所

                                                单玉成 律师

                                             二0一一年十月二十四日