案件处理结果：

    检察院采纳了辩护人的辩护意见，对此案件决定不起诉。

审查起诉阶段辩护词

国家公诉人：

作为挪用公款案犯罪嫌疑人石汝麟委托的辩护人，本所所的指派单玉成律师依法参与本案审查起诉阶段的诉讼活动。通过对本案的法律问题进一步思考与分析，辩护人认为石汝麟的身份及其行为不符合挪用公款罪的条件，本案不宜以挪用公款罪追究其刑事责任。为切实履行职责，维护委托人的合法权益，本辩护人在前两次辩护意见的基础上补充发表辩护意见如下，供国家公诉人参考：

一、依照我国《刑法》及有关司法解释，挪用公款罪的主体属于特殊主体，仅限于“利用职务形成的便利条件”挪用公款的国家工作人员和参与共谋的“使用人”。

1、根据我国《刑法》规定，挪用公款罪的主体是指“利用职务上的便利”挪用公款的国家工作人员。

刑法第三百八十四条规定，挪用公款的犯罪主体是指利用职务上的便利挪用公款的国家工作人员。最高人民法院《纪要》对“利用职务上的便利”作为扩大解释，认为：“国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的，应以挪用公款罪定罪处罚。”

2根据司法解释的特殊规定，“使用人”与挪用人共谋，以挪用公款罪的“共犯”定罪处罚。

《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”这一解释实际上是对《刑法》第三百八十四条作了扩大解释，未对“使用人”的身份条件进行限制，只要其与挪用人共谋，便以挪用公款罪的“共犯”论。但该解释针对的对象仅仅是公款的“使用人”这一特定对象。

二、石汝麟未利用“职务上的便利”挪用公款，也不是公款的“使用人”，仅仅实施了介绍借款行为，不属于刑法及司法解释规定的挪用公款罪的主体。

对于林如飞所出借的个人名下存款实为袁庄矿账外资金的真实情况，无论石汝麟是否知道，本案中均可以确认如下两方面的情节：

其一，石汝麟并非袁庄矿的工作人员，对于挪用该款不具备“职务上”的便利；

其二，石汝麟不是该款的使用人。

质言之，石汝麟作为银行的工作人员，对于挪用该款充其量只是具备“职权或地位形成的便利条件”，但并非自身“职务上的便利”，两者依法不能混同。（注1）；并且，石汝麟并没有使用该款，显然也不是与挪用人共谋的“使用人”。其在本案中仅仅是借款介绍人而已。因此，石汝麟明显不符合《刑法》及司法解释所规定的挪用公款罪的主体条件。

至于石汝麟介绍借款是否属于介绍挪用公款，辩护人因尚未阅卷而无从判断。但是，石汝麟即使实施了介绍挪用公款的行为，也与公款挪用人、公款使用人行为的性质及主观目的有所不同，产生的后果也不相同。《刑法》第三百九十二条将介绍贿赂作为一种独立的犯罪区别于行贿、受贿的犯罪行为（注2），可以作为辩护人这一主张的有力参照。辩护人并不否认介绍挪用公款的行为具有社会危害性。但即使石汝麟实施了此种行为，追究其刑事责任也应当具有法律依据。

三、本案追究石汝麟构成挪用公款罪缺乏法律依据。

石汝麟罪与非罪在本案中必然会存在不同的认识。针对可能存在的争议，辩护人从以下三个方面进行论证，认为本案追究石汝麟刑事责任缺乏法律依据。

1、我国《刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”的规定确立了罪、责、刑法定的原则。据此原则，法律规定为犯罪行为的才能定罪处罚。并且，法律的规定应当是明确、无歧意的，否则因法律不具有可操作性而无法实施。由于法律没有明确规定介绍挪用公款行为应当追究刑事责任，即使石汝麟实施了这种行为，追究石汝麟刑事责任亦缺乏法律依据。

2、司法解释关于使用人与挪用人共谋，以共犯定罪处罚的规定，本已经超出了《刑法》规定的挪用公款罪的范围。辩护人理解，该解释中的“使用人”、“共谋”两个特点组成一个不可分割的完整条件，不能因行为人具备其中的一个特点而认定其行为符合司法解释的规定。如果对这一问题存在争议而无法辨明，在罪刑法定原则下，根据刑事诉讼“无罪推定”的要求，只能作有利于被告人的理解。本案中，由于石汝麟并非被挪用公款的“使用人”，不应当以挪用公款罪追究其刑事责任。

3、对于法律要求特殊主体才能构成的犯罪，司法实践中有人认为根据共同犯罪理论可以将参与共谋的非特殊主体作为共犯处理，辩护人对这一观点持否定态度。贪污及挪用公款等职务犯罪的本质特点之一便是此类犯罪行为侵犯的客体均包括国家工作人员职务的廉洁性。因而，此类犯罪的主体应为国家工作人员这一类特殊主体，除非法律或者司法解释另有规定，非特殊主体不能构成此类犯罪，即使其参加了与特殊主体共谋亦然。如果在法律及司法解释没有明确规定的情况下，一概将参与共谋的非国家工作人员作为共同犯罪处理，实际上是淡化了职务犯罪侵害的客体主要是自身职务的廉洁性这一本质特点，还形成了维持国家工作人员职务廉洁性的义务要由非国家工作人员同样地承担这一不合理情况，违背了职务犯罪是针对特殊主体违背其职务廉洁性的刑事立法原意，导致对职务犯罪认定的混乱。因此，本案不应随意套用共同犯罪理论来认定石汝麟的行为构成挪用公款罪。

综上所述，辩护人认为本案犯罪嫌疑人石汝麟的行为不符合挪用公款罪的特点，依法不应作为犯罪处理。

以上辩护意见请国家公诉人充分考虑。

辩护人：安徽润天律师事务所

    单玉成 律师

二00七年五月八日

注1：《刑法》关于受贿罪的规定中，在第三百八十八条将国家工作人员利用“本人职权或者地位形成的便利条件”单独规定于《刑法》第三百八十五条所规定的国家工作人员利用“职务上的便利”，便可以充分说明两个概念的区别。具体规定如下：

《刑法》第三百八十五条：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”

《刑法》第三百八十八条：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

注2：《刑法》第三百九十二条规定：“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”将介绍贿赂行为与行贿、受贿进行了区分，表明了其并非同一种行为。