内容摘要：只要属于能够破坏生产经营并造成经济损失的方法，都是破坏生产经营罪的“其他方法”，包括网络空间中发生的，利用技术手段或者非技术手段实施的破坏他人生产经营的方法。淘宝网商户的信誉排名序位是生产资料的重要组成部分，恶意好评的直接后果，就是降低了他人的交易机会，并给他人造成经济损失，因此构成破坏生产经营罪。

   关键词：生产经营罪 信誉排名 恶意好评

   伴随着电子商务的崛起和网络经济的普及，网络空间中各种不正当竞争行为和商业破坏行为日益增多，而网络和技术因素的介入，又使各类网络不正当竞争行为花样不断翻新，这不但给相关网络商业主体的经济利益和普通用户的合法权益造成了巨大的损害，也危害到了正常的网络经济秩序，并催生了从刑事责任层面对其行为性质进行界定的迫切性。本文所讨论的网络不正当竞争的案例就涉嫌构成破坏生产经营罪。

    一、“恶意好评”属于非法经营罪的“其他方法”

   《刑法》第276条关于破坏生产经营罪的行为方式是：“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备，残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”。刑法以明示列举+兜底说明的方式规定了本罪的行为方式。根据刑法的同一解释规则，“其他方法”应当是与毁坏机器设备、残害耕畜相当的破坏生产经营的方法，但究竟是在功能还是在目的上同一则存在一定的争议。有的学者认为，“其他方法应是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的毁坏财物的方法，而不是泛指任何方法。换言之，本罪实际上是以毁坏财物的方法破坏他人的生产经营。”[1]这是一种从功能的、行为性质的角度对“其他方法”作出的解释。另一种观点则认为，所谓“其他方法”，“是指前述方法之外的、足以使生产经营不能正常进行或者使已进行的生产经营归于失败的方法。例如，在工业生产领域中，切断电源，制造停电事故，偷改设计图纸，导致质量事故，堵塞销售渠道等。在农业生产领域中破坏农具、毁坏禾苗等，在商业领域中破坏运输、储存设备等。”[2]依照后者的观点，只要在行为目的上达到破坏生产经营的效果，就认为“其他方法”与“毁坏机器设备”具有同一性。

   第一种观点不但要求“其他方法”必须是毁坏财物的方法，还要求与“毁坏机器设备”等相类似，其优势是能够实现刑法含义的相对确定，进而达到限制刑罚处罚范围的目的，而之所以做出这样的解释，在于“由于本罪属于侵犯财产的犯罪，不应当脱离侵犯财产罪的性质去解释本罪的犯罪构成。”[3]笔者认为，破坏生产经营罪作为财产犯罪的本质，体现为行为人通过破坏生产经营条件所造成的经营性经济损失，而非单纯的机器设备和耕畜等的经济价值，因为后者自身价值可能微不足道，但是对生产经营条件的完整性和有效性则可能是不可或缺的，因此破坏生产经营罪虽然存在财物的毁坏等情节，却无法由故意毁坏财物罪完全评价，这正是破坏生产经营罪存在的必要性。因此，没有必要将“其他方法”限制为毁坏财物的方法，也就是破坏性方法，凡是一切能够造成生产经营的经济损害的方法都可以是破坏生产经营罪的方法。

   在传统空间中，本罪的方法主要是以破坏性方法为主，例如损害机器设备、厂房、切断电源、水源、擅自更改产品配方导致产品质量不合格等。而随着网络时代的到来，破坏生产经营罪也开始在网络中移植与复制，并在行为方式上具有自己的许多特点。1999年，温某等人在郑州本地网站商都信息港上发布帖子称“××银行行长携款潜逃”的谣言，导致该银行各网点发生居民挤兑现象，经郑州市公安局在网络上发布公告，并由当地媒体披露案情之后该风潮才算平息。郑州市管城区人民检察院事后以破坏生产经营罪对温某等人提起公诉。[4]

    二、“恶意好评”引发的法律后果：降低甚至剥夺交易机会

   “淘宝网络作为我国最大的网络零售平台，有C2C（个人对个人）和B2C（商家对个人）两大业务形式，截至到2013年，淘宝网拥有近5亿的注册用户，每天有超过6000万的固定访客，同时每天的在线商品数已经超过了8亿件，平均每分钟售出4．8万件商品。”[5]好评率对淘宝卖家来说如同“身家性命”一样重要，因此过去出现了利用卖家这种心理，以威胁给卖家恶评为手段，敲诈卖家钱财的案例，[6]本案则是通过恶意购买大量商品，并给卖家好评的方式，激发淘宝的降级评价体制，与以前的恶意差评师相比，恶意好评师看似“南辕北辙”，实则“殊途同归”，都是围绕淘宝的信誉评价机制做文章。依照简单法理，本案可以排除损害商业信誉、商品商誉罪、非法经营罪、诈骗罪等，而从一般人的法感情和对案件的直观印象出发猜想，本案可能触犯破坏生产经营罪。而本案能否构成破坏生产经营罪，则取决于破坏生产经营罪在网络空间的扩张解释的可行性，以及本案是否符合破坏生产经营罪的规范构成。因此，这是一个互相寻找交集的过程。

   破坏生产经营罪保护的是正常的生产经营秩序。生产经营活动，是指一切生产、流通、交换、分配环节中的正常生产和经营行为。[7]它包括生产行为和商业行为，电子商务也是生产经营活动的一种形式，它以网络为平台和媒介，将商品生产或者交易的某一环节或者所有环节由网络代替，因此交易者在网络上创建的网站或者页面相当于传统空间的商铺，是买卖双方交易的重要载体，自然也构成了生产经营的最基本条件，网络店铺虽然是数字化的网络存在，但是不等于其没有经济价值，创建店铺、技术优化和定期维护，线上商品信息的定期沟通等都需要投入相当的人力物力，所以应当受到与传统的商业店铺一体的保护。行为人采用浏览器劫持、阻塞式攻击或者其他网络攻击等方式使他人无法访问网络界面的，其效果相当于阻止顾客进入他人的商业店铺，这无疑是一种类似欺行霸市的破坏生产经营行为。

   对淘宝网卖家的信誉损害同样能到达到破坏其生产经营的目的。网络购物虽然有快速媒介的优点，但是买卖双方无法直接面对面交流，买家对卖家及商品信息的了解都是通过网络进行，因此如何建立买家与卖家的互信是决定网络交易能否成功的关键。淘宝网也基于卖家信誉建立了一系列的培育、评价与奖惩机制。在卖家信誉的创建方面，淘宝网将主动权交到消费者手中，在一次购物结束后由消费者根据卖家服务态度、商品质量、发货速度以及个人消费体验等对卖家进行评价，好评较多的商家将获得淘宝网“搜索升权”的奖励，即买家登录淘宝主页搜索相关商品信息时，信誉较高的商家将在位置靠前的搜索页面出现，这样自然就比搜索位置靠后的商家获得更多的交易机会。对于卖家来说，更高的信誉意味着更多的交易机会和经济利益。而淘宝网作为世界最大的在线购物网站之一，可能有成千上万的店铺在售卖同一类别的商品，店铺的搜索排名直接决定着其交易机会的获得几率，因此说好评度的高低直接决定着卖家的“身家性命”。

   此外，淘宝网基于商业利益的考量，“屏蔽”了百度等外部搜索引擎，买家只能通过淘宝网自己提供的搜索工具查找商品和店铺，这更加“凸显”了淘宝搜索排名的稀缺性与不可替代性以及附随的商业价值，淘宝网也期冀通过这种买家评价的机制引导卖家提供更好的商品和更优质的服务，但这也不可避免地引发针对信誉评价的犯罪行为，比如之前屡有报道的“恶意差评”现象，行为人在淘宝店铺购买商品之后通过故意给店铺和商品差评的方式勒索卖家钱财，卖家忌惮于恶评给自己信誉及搜索排名造成的不利后果，往往选择花钱息事宁人。与恶意差评相比，“恶意好评”则反其道而为之。恶意降低竞争对手的好评率和恶意提升自己的好评率都会达到提高自己搜索序位的目的，淘宝网为了避免卖家制造虚假交易，干扰淘宝网信誉评价机制，特意规定了虚假交易的认定和处罚规则，对情节严重的虚假交易行为予以“搜索降权”的处罚。本案中，犯罪嫌疑人利用淘宝网无法迅速查明“被”恶意虚假交易的事实的漏洞，大量购买竞争对手的商品并给予好评，故意触发淘宝网的监督机制，使得其店铺被搜索降权处理，这类似于故意雇佣大量人员涌入某商业店铺制造虚假繁荣的交易，导致该店铺触犯商场管理规定，使原本处于商场黄金地带的店铺被强行迁到了人流稀少的偏僻角落，其直接后果当然是降低甚至剥夺了竞争对手的交易机会，同时也是对淘宝网努力建立的良性竞争秩序的损害。

    三、“恶意好评”与危害后果之间具有因果关系

   根据2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第34条的规定，破坏生产经营罪造成公私财物损失5000元以上的，即可以立案。本案能否按照破坏生产经营罪定罪的另一关键在于能否确定恶意好评与被害人的经济损失之间具有因果关系，毕竟恶意好评的最直接后果只是被害人的搜索降权。笔者认为可以从以下几个方面理解恶意好评与被害人的经济损失之间的因果关系：（1）淘宝网会将处罚结果在网站上以公告的形式公布，也就是说淘宝网对虚假刷信誉即虚假交易的处罚具有公知性，公布处罚结果显然会对被害人的经济利益造成更加直接的影响；（2）淘宝网对虚假交易商品进行降权处罚的期限是30日，在降权处罚期间，虽然被害人可以进行申诉等救济，但是依照救济程序需要最快也要一个星期才能撤销处罚，因此降权处罚在某种程度上是不可逆的；（3）淘宝店铺的搜索排名代表着交易机会的高低，被害人被淘宝网搜索降权之后，立即出现了业务交易量大幅度下降的结果；（4）经济损失包括已获得利益的丧失和应获得利益的丧失，前者是积极损失而后者是消极损失，本案中被害人被搜索降权之后的经济损失就是消极损失，仍属于财物损失。

   综上所述，犯罪嫌疑人为达到不正当竞争的目的，利用淘宝关于虚假交易的处罚规则，故意对被害人实施虚假交易，使得被害人被淘宝网实施搜索降权的处罚，并因此导致较大经济损失，犯罪嫌疑人的行为应当构成破坏生产经营罪。

    四、推而广之的思考：网络时代破坏生产经营罪的扩张性解释

   网络改变的不仅仅是人类信息交流和沟通的方式，它正逐渐作为一种宰制性的社会力量，在人际关系的重新塑造乃至社会关系的重组中发挥着基础性的作用。网络既催生了许多新型的社会利益形式，更极大扩展了传统利益的内涵与表现方式，可以毫不夸张的说，网络已经成为调整社会利益的重要变量，因此网络的普及必然带来传统法律制度和社会规则的调整问题。具体到刑法领域，为应对网络时代最新罪情对传统刑法规则的冲击和挑战，传统刑法规则一直遵循着两条解决思路，一是刑事立法层面增设新的刑法规范，二是刑事司法层面对传统罪名的扩张解释。显然，后一条思路是解决网络空间规范“缺位”的更常态化路径。在当前网络经济大行其道的背景下，网络不正当竞争行为也日益增多，例如，强行卸载用户电脑中安装的特定软件、恶意阻止其他软件运行或者诱导用户主动卸载其他软件、通过流量劫持等手段阻止用户对特定网站的访问，更具代表性的案例则是发生在360公司与腾讯公司之间的“3Q大战”。对于此类网络商业不正当竞争行为，虽然目前还主要停留在反不正当竞争法等民商法层面探讨，但是不排除对个别危害后果巨大的行为动用刑法予以制裁的可能，此时传统罪名的扩张性解释就显得尤为重要。固守文义解释的方法虽然能够获得刑法规范的稳定性，却只会造成网络空间与传统规则的隔阂日渐扩大。

   注释：

   [1]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2011年版，第911页。

   [2]刘松：《由一起利用BBS破坏生产经营案谈起》，载《四川警官高等专科学校学报》2013年第3期。

   [3]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2011年版，第912页。

   [4]周康：《制造谣言者戒——郑州温某等利用BBS散布有害信息破坏生产经营案解析》，载《信息网络安全》2001年第2期。

   [5]引自淘宝网官方数据，载http：//www．taobao．com/about/?spm=1．7274553．1997523009．24．BOHmgH，访问时间：2015年2月1日。

   [6]《淘宝首例“恶意差评师”案告破7人涉嫌敲诈被捕》，载《人民日报》2012年12月5日。

   [7]胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第392页。

   *本文系2012年教育部哲学社会科学重点课题攻关项目“信息时代网络法律体系的整体建构研究”（项目号：12JZD039）的阶段性成果。

   作者简介：李怀胜，法学博士，中国人民公安大学法学院讲师。

   来源：《中国检察官》2015年第3期（经典案例）（总第216期）   来源：为你辩护网