来源：包头律师咨询网

    在我国刑罚体系中，没收财产虽然只是附加刑，但也是非常重要的刑罚方法。目前，有的地方在打击黑社会性质组织犯罪过程中，对该组织负责人、重要成员的公司资产、个人财产一律予以追缴、没收，不注重保护其家庭成员的合法财产权，也不保护相关其他具有独立法人资格、总体上合法经营的公司的财产的做法，和量刑上的禁止不利评价原则有抵触，应当予以纠正。

    当然，在实践中，最值得研究的可能是：是否只要认定为黑社会性质组织，只要该组织有命案的，即便该犯罪集团的组织者、领导者没有亲自实施导致命案的危害行为，就可以判处其死刑——有时同时对组织者、领导者和导致命案者判处死刑，更多的时侯仅对组织者、领导者判处死刑。在司法人员的理念中倾向于认为：既然是黑社会性质组织犯罪的首要分子，当然量刑上要比不是首要分子的直接导致命案者重。但是，这样的逻辑是否一定正确，还存在疑问。

   我国《刑法》第26条第1款规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。主犯要对共同犯罪中的全部罪行负责。但是，主犯对共同犯罪中的全部罪行负责，并不意味着其一定要对集团的所有犯罪负“主犯”之责，也不当然地决定了其是共同犯罪中被判刑最重的人。如果因其是犯罪集团的主犯，就绝对适用重刑，可能是对被告人的不利评价。

    例如，甲是黑社会性质组织罪的组织领导者，其手下多次实施故意杀人罪，其中的3次杀人既遂行为分别由丙、丁实施，二人事后才告知甲。司法机关最终判定甲成立组织、领导黑社会性质组织罪，并认定其对两起命案负责，对甲判处死刑，而亲自实施致死行为的丙被判处死刑缓期两年执行，丁被判处无期徒刑。这种做法是否妥当？这里的问题是：要求黑社会性质的组织、领导者对组织、领导行为负责，并因为其是黑社会性质组织的首要分子，而认定其对并未直接着手的“命案”负主要责任，从而判处其比直接着手实施夺取被害人生命的正犯更重的刑罚，是否就其组织、领导黑社会性质组织的主犯行为分别在组织、领导黑社会性质组织罪和故意杀人罪（故意伤害致死或抢劫致人死亡等）中评价了两次？或者因其系黑社会性质组织的组织者、领导者就受到了明显对其不利的刑罚评价？

  前例中，甲是组织、领导黑社会性质组织罪的主犯，其当然对组织、领导黑社会性质组织罪承担主犯责任，同时，要对其知情的该集团的全部犯罪负责。但是，对全部犯罪“负责”，是指在定罪时，要求其对集团所犯的全部犯罪“承担责任”，但这并不意味着其当然地对集团其他成员所犯的每一起罪行承担“主犯”的责任。其实，对个别的、具体的罪名承担从犯的责任，也是犯罪集团的首要分子“负责”的一种方式。对于甲事后知情或并未积极参与实行的故意杀害行为，甲要负责，也可能要承担很重的责任，但其完全可能成为从犯。以从犯的作用承担责任，也是对黑社会组织的全部犯罪承担责任的方式之一。由此，在具体的量刑上，也还应该有所区分，即直接着手实施伤害（致死）行为者应当就该故意伤害罪承担主犯、正犯责任，黑社会组织的首要分子甲对该具体的伤害犯罪的责任应该适度轻于直接着手实施杀害行为者，可以成为从犯。

    笔者的主要理由在于：组织、领导黑社会性质组织的主犯，从其参加犯罪活动的情况来看，他们一般在事前拉拢、勾结他人，出谋划策；实施犯罪时积极参加，担任主角，并协调他人的行动，所犯具体罪行较重。但是，在黑社会性质组织实施杀害、伤害致死犯罪的情形下，出谋划策、提起犯意的组织、领导者，如果没有着手实行夺人性命的“正犯”行为，就该导致命案的特定犯罪而言，就是从犯，量刑上也完全可以比照接着手实施杀害、伤害致死者轻。

    有观点认为，在共同犯罪中，出谋划策的是起主要作用的人；从犯只是对主犯的犯罪意图表示赞成、附和、服从，听从主犯的领导、指挥，不参与主犯有关犯罪的决策和谋划。那么，犯罪集团的首要分子当然地对集团所犯的全部罪行都承担主犯责任。但是，这是将复杂问题简单化的一种考虑，可能有过于绝对化之嫌。按照在今天的刑法理论中逐步成为通说的“共犯从属性说”，刑法应当将共同实施一定的犯罪作为共犯成立的前提。在黑社会性质组织中，行为人直接实施的杀害、伤害致死行为，就这一特定的、具体的犯罪而言，其行为是实行行为、正犯行为。但是，黑社会性质组织的组织者、领导者的组织、领导行为对于杀害、伤害致死这一特定犯罪结果的发生只有间接关系，该组织、领导行为本身并不能成为杀害、伤害犯罪中具有正犯意义的实行行为，就故意杀人、故意伤害罪的成立而言，并无独立的犯罪性和可罚性，其犯罪性和可罚性都隶属于直接实施杀害、伤害行为的正犯，依赖于正犯的实行行为。

    这样说来，组织、领导黑社会性质组织的首要分子，就该组织、

领导行为而言，毫无疑问属于主犯。但是，组织、领导黑社会性质组织罪的法定最高刑是15年有期徒刑，单就本罪不能判处该首要分子死刑。出于对非暴力犯罪原则上不适用死刑的考虑，要对其适用死刑，唯一的前提似乎应该是：黑社会性质组织犯罪所涉及的命案中，组织、领导黑社会性质组织者进行策划或者参与实行。如果不是这样，即便其系黑社会性质组织犯罪的组织、领导者，但就具体的导致命案的犯罪而言，其犯罪性要低于直接着手实施致命行为者。所以，其从属于杀人、伤害致死的实行行为，就具体的故意杀人、伤害罪对处于从犯地位的黑社会性质组织的首要分子判处死刑，对直接导致命案者处刑更轻的做法，或许值得商榷。也正是在这个意义上，学者才正确地指出：黑社会性质组织的首要分子没有直接实施，也没有组织、策划、指挥严重犯罪，而其成员却实施了严重犯罪时，一般成员的刑事责任完全可能重于首要分子的刑事责任。

    其实，也只有这样处理，才符合罪刑相适应原则，即针对黑社会性质组织罪中的某一起重罪而言，并未积极参与实行的，即便其是整个黑社会性质组织的组织者、领异者，对其量刑也应该轻于直接实施者。要坚持罪刑相适应原则，对组织者，不能因为其是“造意者”就一味判重刑，而是首先考虑其是否有直接侵害法益的实行行为。即便是组织者，是提起犯意者，是在共同犯罪故意形成阶段起主要作用的人，但对于具体的、特定的命案而言，只要其行为仅仅停留在组织、教唆环节，没有参与实行“夺命”的行为，在实行阶段没有起到实际作用或者决定性作用的，对其量刑就应该酌定从轻。

所以，在黑社会犯罪中，如果说对组织者、领导者和导致命案者同时判处死刑还基本讲得通的话，那么仅对组织者、领导者判处死刑，命案者处罚更轻的做法，深究起来，和禁止重复评价、禁止不利评价原则之间，都还存在冲突之处。对此，有的实务工作者也有清醒认识：“从总体上讲，组织者、领导者是黑社会性质组织犯罪的主犯，但在具体的犯罪中，不能一概将组织者、领导者认定为主犯。具体犯罪中，组织者、领导者实际处于什么样的地位，发挥了什么样的作用，就承担什么样的刑事责任。也就是说，在具体犯罪中，组织者、领导者可能是主犯，也可能是从犯，对某起具体犯罪确定刑事责任时，如果组织、领导者被认定为从犯，在该具体犯罪中，组织者、领导者的刑事责任就可能轻于其他行为人，如直接实施具体犯罪行为的组织成员……认为黑社会性质组织的组织者、领导者最终承担的刑事责任，体现在量刑结果上，一定重于组织成员的观点是不妥当的，没有考虑到组织者、领导者承担刑事责任的不同情形。”