来源：刑事备忘录  作者：王彦强 

    【内容提要】在数额犯共同犯罪中，犯罪总额说只能解决共犯的客观归责问题，而主观归责则必须结合各共犯人的主观认识和其他责任要素个别化判断。数额等罪量构成要素是客观违法的表征，应当成为故意的认识内容。数额共犯中，若部分共犯人对数额没有认识或认识错误，只能在主客观一致的范围内承担责任；部分共犯人隐瞒犯罪数额，最多可能作为判断被隐瞒者是否对全案数额有故意认识的间接证据；依法定符合说，正犯的客体错误或打击错误不影响共犯人既遂之责；正犯实行过限或实行减少，共犯人则应当在构成要件重合的范围内承担既遂之责；正犯另起犯意的，自当单独负责，不得归责于其他共犯人。 

【关键词】共同犯罪 罪量构成要素 认识错误

    一、问题的提出

　　“犯罪＋一般违法”的二元治安治理模式，造就了我国刑法典中独具特色的罪量因素规定，即刑法分则中“情节严重”、“数额较大”、“造成严重后果”等类似规定。这些罪量因素的具体内容，除极个别具有类似客观处罚条件的基本特征外，其余绝大多数都与行为的违法性（法益侵害）程度密切关联，属于表征违法的构成要件要素，即所谓罪量构成要件要素（简称罪量要素）。罪量要素的存在，使得本就“令人绝望”的共犯论，又增添了一道靓丽的中国色彩。我国刑法学界有关罪量要素的共犯问题研究，主要围绕数额犯（作为最典型的罪量要素的表征）共同犯罪中，应当依据哪种数额来确定各共犯人的刑事责任问题展开，并形成分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说、综合数额说等诸说之争⑴。这场争论缘起于1980年代关于走私罪、贪污贿赂罪、盗窃罪等数额犯的立法、司法解释对共犯人定罪处罚之数额标准规定的不统一。随着新刑法的颁布、司法解释的废改立以及共犯理论的日趋精细，这场争论已基本平息，犯罪总额说基本得到公认。 

　　事实上，共同犯罪的立法和理论本身就是为了解决在犯罪参与中“未直接造成结果的参与人”或“分担行为的各参与人”的客观归责问题。可见，共同犯罪的参与人应当对共同犯罪的全部法益侵害结果负责，即便只是分担了部分行为的参与人，即所谓“部分行为全部责任”。在此意义上，犯罪总额说是可取的。 

　　但共同犯罪是一种违法形态，只解决二人以上共同行为的客观归责问题，并不解决各参与人的主观责任问题；“部分行为全部责任”中的“全部责任”既不是指主观责任，也不是指作为法律后果的刑事责任，而是指对结果的客观归属⑵。通过客观违法层面“连带地”判断是否成立共同犯罪，将全部结果客观归责于各参与人，然后还应当从责任层面“个别地”判断各参与者有无责任、何种责任以及责任大小。从这个意义上讲，犯罪总额说并不能完成归责的全部任务，对犯罪总额的客观归责，并不意味着对犯罪总额的主观归责。如此，分赃数额说等其他数额标准，是完全可能在判断行为人主观认识、决定行为人主观归责的问题上发挥作用，而并非如犯罪总额说所言的那样至多只能作为酌定量刑情节。 

　　综上，数额犯共同犯罪中决定各共犯人刑事责任大小的数额标准，就客观归责而言，犯罪总额说应该不成问题；但就主观归责而言，却大有深入厘清的必要⑶。 

　　既然共同犯罪是一种违法形态。所谓“违法是连带的，责任是个别的”、“违法性系与行为有关，责任系与行为人相关”⑷，共犯系各个行为人相互合作来实现违法之结果，就数额犯而言，只要认定为共同犯罪，作为共同犯罪全体法益侵害结果的犯罪总额就可以（客观）归责于“分工合作、联合力量、彼此互相利用集合力的”各参与人。但客观归责代替不了主观归责，即便认定了共同犯罪，也并不意味着各共犯人都应当对犯罪总额承担刑事责任；犯罪总额之部分甚至全部，完全可能因为部分参与人自身的责任阻却事由，而排除或部分排除其主观归责。因此，共犯与数额，真正问题不在客观归责，而是各参与人的主观归责问题。如果说责任能力、年龄、违法性认识、期待可能性等责任因素的判断，在共同犯罪和单独犯罪中并无显著差别的话，那么，事实（数额）认识错误对行为人主观归责的影响⑸，因为共同犯罪的特殊性，确有必要特别关注。倘若共犯人对数额的认识不一致应如何处理？倘若部分共犯人隐瞒数额，对其他参与人是否有影响？正犯有关罪量（数额）的客体错误、打击错误、实行过限等，对共犯责任又有怎样的影响？这些问题值得特别关注。

二、理论工具

　　解决这些问题之前，有必要先就本文论证所需的理论工具表明立场： 

　　1．关于罪量要素。数额等罪量要素，作为表征行为客观违法、法益侵害的构成要件要素，基于故意的规制机能和责任主义的要求，应当是故意的认识内容，这是作为犯罪构成要件要素的罪量要素的事实面特征。同时，作为法定刑升格条件的加重财产损失（数额），也是违法（法益侵害）程度的表征，同样也是故意认识的内容。[1] 

　　2．关于共犯论。本文立足于区分正犯与共犯的二元论立场和限制的正犯概念；坚持教唆犯、帮助犯等狭义共犯的限制从属性说；赞同共犯的处罚根据，在于通过介入正犯的行为引起法益侵害的因果共犯论（惹起说）的基本立场。 

　　3．关于事实认识错误。事实认识错误，根据错误是否发生在同一犯罪构成范围内，分为具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误。关于抽象的事实认识错误，法定符合说的立场得到多数认可；而对于具体的事实认识错误，尤其是打击错误，则存在具体符合说（具体的法定符合说）、法定符合说（抽象的法定符合说）以及行为计划理论、个别化说等中间学说的争论⑹。 

　　本文倾向于法定符合说，至少在作为数额犯的经济犯罪、财产犯罪领域，法定符合说的结论更为合理。如所周知，具体符合说的缺陷之一就在于以财物为对象的方法错误的处理问题上。例如，意图破坏甲的财物但错误地破坏了乙的财物，依照具体符合说，就甲的财物是破坏财物罪未遂，对乙的财物则是过失破坏财物，但刑法不处罚破坏财物犯罪的未遂犯，也不处罚该过失犯，这样就出现出于损坏他人财物的故意实施行为，实际也损坏了他人财物，最终只能认定为无罪的结果⑺。再如，根据具体符合说，A原本要扒窃X的钱包，因方法错误事实上扒窃了Y的钱包，对X成立盗窃未遂，对Y成立过失盗窃，在我国，对盗窃未遂通常不处罚，过失盗窃又不是犯罪，结局是A无罪，这似乎不合理⑻。正因如此，形成“基于具体符合说之立场而采取对财物否认阻却故意之见解有愈来愈强之趋势；亦即有学者主张‘杀人罪由于系保护生命之一身专属法益，所以必须针对每个客体考察故意之问题，但针对财产之情形，则与法定符合说作相同处理即为已足’之见解”⑼（个别化说）。可问题是，基于何种理由在错误论中将同属个人法益之人身法益和财产法益区分对待呢？而且这与具体符合说重视法益主体、重视故意的方向性与个别性的观念背道而驰，正如学者指出，具体符合说之论者系强调对于客体实现其意思之面向（亦即强调故意之方向性与个别性），然而现在之情形，意思的方向系从原本之客体偏离至其他客体。唯有在客体属于财物时，始突然丧失故意的方向性观念之意义，岂非相当怪异之事？[2]（p88）区分对待的结果是否定作为具体符合说立论前提的事实面、实体的故意概念，正所谓“故意应以实现构成要件结果来思考，而依客体是否为一身专属，其认识内容并无差异”。[2]（p89）更何况，这种根据对象的性质而对故意的处理设置差别的做法，也太过于实用主义了吧⑽。 

　　错误论，乃是对现实中发生之结果，讨论主观归责之理论。罪责的实质是非难可能，只要对具体的犯罪构成要件之事实类型有认识，即面临“不得杀人”、“不得盗窃”之类的规范，形成停止行为的反动动机，而行为人依然选择行为，就足以说明其主观上反规范之强烈意思，值得作为刑法上的故意犯加以处罚。诚如黄荣坚教授所言：“现在所牵涉的并不是此一错误对与行为人内部体系（心理感受）上重不重要的问题，而是此一错误对于行为人外部体系（刑法规范意义）重不重要的问题。”⑾从这个意义上讲，法定符合说的立场更为妥帖。 

　　4．数额认识错误的定位。数额作为构成要件之客观违法要素，数额认识错误自然属于事实认识错误。但我国刑法中的经济财产犯罪，常根据数额递增，确定两个甚至更多的法定刑幅度，即为数额较大、数额巨大、数额特别巨大分别配置不同的法定刑档。那么，倘若行为人主观认识的数额与客观实际数额之间的不一致跨越数额较大与数额（特别）巨大的不同范围时，这一错误到底是抽象的事实认识错误还是具体的事实认识错误呢？答案取决于对作为法定刑升格条件之“数额（特别）巨大”性质的认定——“加重构成”抑或“量刑规则”⑿？倘若认为“数额（特别）巨大”乃（数额）加重犯，属加重构成，那么上揭错误就是抽象的事实认识错误，因为基本构成要件和加重、减轻构成要件的关系，正是法定符合说认定抽象的事实认识错误中两个构成要件重合的重要类型。[3]（p316）倘若认为“数额巨大”仅是量刑规则，不是加重构成，那么，上揭错误自然只能算是同一构成要件内的具体事实认识错误。 

　　不过，就本文主题而言，“数额（特别）巨大”是加重构成抑或量刑规则，均不会有太大影响。一则，因为就事实认识错误而言，无论是具体事实认识错误还是抽象事实认识错误，本文均采法定符合说立场；二则，即使认为量刑规则的通例不属于构成要件，对于就通例产生认识错误的情形，也可以而且应当按照构成要件的错误来处理。因为既然适用加重法定刑时需要行为人对量刑规则的通例具有认识，那么，当行为人发生认识错误时，就必须根据认识错误的理论进行处理。显然，在这种情况下，关于处理构成要件错误的原理，完全适用于有关量刑规则的通例的认识错误⒀。

三、问题的具体展开

　　（一）部分共犯人对财物的价值没有认识或者认识错误 

　　例1：甲教唆乙盗窃农科院葡萄园的葡萄，甲之前曾在农科院工作，知道该葡萄价值不菲，而乙以为就是一些普通葡萄而盗取之。 

　　例2：甲教唆乙盗窃某葡萄园的葡萄，乙翻墙而入发现这是农科院的葡萄园，凭借之前自己在农科院打工的经历，乙知道这里的葡萄价值不菲，但仍盗取之，而甲始终以为这不过是普通葡萄园的葡萄而已。 

　　例3：甲乙共同潜入某葡萄园偷葡萄，甲知道这是农科院的葡萄种植园，也知道这些葡萄价值不菲，而乙对此一无所知，以为就是一般的葡萄种植地，二人共同盗窃葡萄若干。 

　　如前所述，数额较大是数额型盗窃罪成立的、客观的罪量构成要件要素，是行为客观违法（法益侵害）的表征，因而应当是行为人主观认识的内容，倘若行为人对数额没有认识或者认识错误，自不能就实际发生的数额进行主观归责；共同犯罪只是违法形态，决定客观归责，而各共犯人的主观责任，都需要个别的逐一判断。因此，不论实行犯还是教唆犯、帮助犯都应当仅在主客观相统一的范围内进行主观归责：例1中，甲是盗窃罪的教唆犯，就科研葡萄价值承担责任，乙是盗窃罪的实行犯，仅以普通葡萄的价值主观归责；例2正好相反；例3中，甲乙都是盗窃罪的实行犯，但甲以科研葡萄的价值主观归责，而乙仅在普通葡萄价值范围内承担责任。在此类事例中，如何证明行为人对财物特殊价值的认知，的确是证据法上的难题。对此，应当主要结合个人情况、作案动机、作案手段、作案场合、事后赃物处理、赃物特征等方面的因素综合考察。[4] 

　　另外，例1和例3中，倘若依普通葡萄的价值计算，盗窃财物的价值并未达到数额较大的罪量标准时，乙的行为并不成立盗窃罪，是否因此影响共同犯罪的成立？进而因为“共犯的从属性”而影响到教唆人甲等非实行犯的归责呢？答案是否定的。一方面，共同犯罪只是违法形态，不是责任形态；只决定客观归责，不决定主观归责。因而，客观上盗窃数额较大、数额巨大的财物即可认定的共犯违法形态，不会因为主观上将其误认为是数额较小的财物而有任何影响（受影响的只是对各共犯人逐一的主观归责问题）；另一方面，罪量要素有着不同于罪体构成要素的价值特殊性，移植于大陆法系刑法“行为类型”立法模式下的共犯理论，只能适用于与罪体有关的行为类型判断，无法适用于行为类型判断之后由罪量决定的、作为公权力内部分工的行为程度判断。简言之，应当先根据共犯理论判断决定行为类型和行为属性，然后再根据罪量要素决定公权力的分工（轻刑抑或重刑、刑罚抑或行政罚）。如此说来，罪量要素所决定的公权力分工问题，应该是在有关罪体的共犯理论判断完成之后讨论的问题⒁。因此，不论是主观上对罪量要素的错误认识还是客观上罪量要素的存在状况，都是在共同犯罪违法形态认定完成之后所要讨论的话题，自然不会影响共同犯罪的认定，也不会因所谓“共犯的从属性”而影响到教唆犯等非实行犯的归责问题。 

　　（二）部分共犯人隐瞒犯罪数额 

　　例4：李某在张某掩护下盗得一提包，未打开便将提包交给张某。张某回家清点后发现包内有现金11000元，事后张某隐瞒赃款数目，向李某谎称只有1000元，并分给李某500元。 

　　例5：张三和李四均为国家机关工作人员，利用职务便利相互配合为王五谋取不正当的利益，二人所起作用相当。王五获利后为表感谢，送给张三40万元并让其分一半给李四。张三找到李四谎称王五给二人好处费8万元并分给李四4万元，李四未加怀疑收下4万元。 

　　以上两例，共同正犯人李某、李四是否应当对被隐瞒的部分承担刑事责任？应当说，构成要件故意是依据行为人在实施行为时的想法，换言之，故意的判断时刻是以实现构成要件时为准。[5]可见，行为人主观归责的范围取决于行为人行为时主观认识的范围，事后分赃或者隐瞒的情状，自然不可能直接作为行为人承担故意责任的数额依据。例4中，李某和张某均未对提包内究竟有多大价值的财物存在确定性认识，其基本心理是不管价值多大均非法占有包内的财物，因此，两人都存在非法占有提包内财物的共同故意；分赃过程中，张某对李某隐瞒提包内的部分财物，不能说明李某就不存在盗窃的故意。[6]（p146）盗窃故意与对被隐瞒数额的认知与否是两个不同的概念，故意是行为人行为时的认知与意欲，事后处置赃物时的隐瞒行为以及对被隐瞒数额的认知等情况至多只能作为证明行为人故意认知的间接证据而已；即只要有证据证明或推定行为人行为时对盗窃对象数额有确切的或概括的认知，就可以认定对该数额之盗窃故意，无论事后其他行为人是否隐瞒部分数额、被隐瞒者对此是否知情。在多数盗窃案中，行为人对要盗取财物的价值并没有确定的认知，即多数情况下是一种“能盗多少是多少，盗到多少算多少”的不确定心态，在这种心态下，自然应当就实际盗取的数额承担刑事责任，部分行为人的事后隐瞒行为不足以影响到被隐瞒者的定罪处罚，至多是在量刑上予以考虑。 

　　但故意有确定故意和不确定故意之分，也不排除共犯人为窃取确定数额的财物而形成共同盗窃故意。例如： 

　　例6：甲乙系集邮发烧友，得知丙有一枚珍贵邮品，共谋窃取之，二人商定甲负责在书房寻找，乙负责在卧室寻找，最终由甲在书房发现邮品，并同时发现价值不菲的钻戒在旁，甲将邮品和钻戒一并取之，但未告知乙窃取钻戒一事。 

　　共同正犯之所以应对其他共同正犯所实施之行为负其全部责任者，以就其行为有犯意之联络为限，而非将所有他人之行为视为自己之行为，若他犯所实施之行为，超越原计划之范围，而为其所难预见者，则仅应就其所知之程度，令负责任，未可概以共同正犯论。[7][8]例6中，甲乙形成共同窃取特定邮品之确定故意，对钻戒之窃取行为系甲单独所为，超越二人合谋、意思联络之范围，自应当由甲单独负责。倘若： 

　　例7：甲乙预谋盗窃丙的财物，乙特别提醒甲，丙有一枚邮品特别珍贵叫甲特别留意，甲发现邮品，并将放在一旁的钻戒一并窃取，但事后未告知乙窃得钻戒一事。 

　　例7中，二人共同商议的首要目的系盗窃丙的财物，提及邮品不过是具体策划行为进程、方便行为顺利开展而已；换言之，二人共谋，意思联络形成的不过是窃取他人财物的未必的、概括的故意而已。故而，尽管甲隐瞒窃得钻戒一事，窃得的钻戒的数额也应当是共同正犯需要负责的范围。 

　　比较例6和例7，进一步表明，共同正犯人承担刑事责任的范围，关键在于意思联络的范围、共同故意的认定，至于事后隐瞒赃物的行为，不应影响主观归责的范围，只不过可能作为证明共犯人意思联络的补强证据而已。同时也表明，对于部分共犯人隐瞒部分赃物的情况，从共同故意内容是确定的还是不确定的视角区分处理，算是个可行的方案。[9] 

　　以上分析，当然也适用于例5的处理。诚如论者指出，在共同犯罪中，显著超出共犯共同故意认识范围之外的事实，不能成为他与其他共同犯罪人共同承担相应刑事责任的根据。例5的关键就在于被张三隐瞒的32万元，是否超出共同故意范围？[10]不过，该论者同时又指出：在共同犯罪中，对于虽然超出共同犯罪故意，但是并未远离共同概括故意所覆盖的认识范围之内的事实，共同犯罪人仍然要对其他共犯的行为共同承担责任。就案例5而言，如果张三对李四谎称受贿总额为30万元并分给李四15万元，则李四仍然要对张三隐瞒的10万元承担责任。因为30万元虽然与40万元存在差距，但是李四基于对自己在共同犯罪行为中的地位、作用的认识，并结合考虑张三的分赃陈述，他在内心深处对受贿总额的认识应当有一个合理的浮动范围：受贿总额可能是30万元，也可能是超过30万元的一个数字。显然，40万就常理而言并没有显著偏离这个认识范围。反过来，如果张三对李四谎称受贿总额为8万元，李四对受贿总额的认识就是8万元或者8万元以上的一个数字，显然，40万元是显著超过这个认识范围的。总之，李四在主观要件上缺乏对犯罪数额的预见可能性，这就阻却了其在显著偏离认识范围之外的犯罪数额上与张三构成共同犯罪的可能。[10] 

　　这种“以预见可能性作为判断共同故意范围的标准，从而作为共犯人共同承担相应刑事责任的根据”的观点，并不妥当。理由如下： 

　　就对象价值的消极的认识错误（即财物价值巨大，而行为人误以为价值较小）而言，对于没有预见到的财产份额部分，行为人的主观认识可以分为概括的认识和无认识⒂。而无认识又被细分为不能预见的无认识和应当预见的无认识。所谓应当预见的无认识，是指行为人本来应该认识或者有合理理由预见到财物的实际价值，但是因为没有尽到某种注意义务而没有认识。对于应当预见的无认识，行为人在认识上对超出价值存在错误，但存在各种主客观证据表明其意志上是反对的，应当预见的无认识的行为人对于没有追求但客观出现的犯罪加重结果是存在过错的，因为这部分溢出认识范围的财物价值如果被施加以一般人的注意义务本来是可以得到认识的。因此，对于这种错误，刑法仍然需要谴责。[11] 

　　“应当预见的无认识”就是论者所说的“预见可能性”，而根据论者关于“应当预见的无认识”的上揭论述，不难推断，所谓应当预见的无认识、预见可能性实际上就是过失（预见可能性可谓过失概念的核心内涵）。可见，所谓在共同犯罪中，以预见可能性判断共同故意的范围，予以刑法谴责，就是处罚针对这部分数额的过失盗窃、过失受贿等行为而已。在刑法本身不处罚过失盗窃、过失受贿等行为的前提下，这显然是有悖罪刑法定和责任主义的间接处罚。正如张明楷教授在分析财产型结果加重犯时指出的那样：过失造成的财产损失（危害公共安全等除外）并不具有可罚性，如果将过失造成财产重大损失的情形也认定为结果加重犯，实际上会导致间接处罚现象，违反罪刑法定与责任主义原则。……盗窃“数额特别巨大”，当行为人由于认识错误导致没有认识到所盗财物数额特别巨大时，即使其应当预见到数额特别巨大，也不能认定为故意盗窃数额特别巨大的财物，充其量认为行为人对加重结果有过失。但是由于刑法并不处罚过失盗窃行为，所以，不能令行为人对“数额特别巨大”承担刑事责任。[12] 

　　此外，在上文关于例5的处理意见中，论者特别关注隐瞒数额与犯罪总额之间的差距（偏离）大小，以此判断共犯人李四是否对受贿总额有认识。在笔者看来，论者的例证分析实际上是借助社会一般生活观念来推定行为人是否明知的方法而已；实为以推定的方式来证明共犯人是否符合犯罪故意之“明知可能发生”——概括的认识⒃，而未必是论者所说的实为过失的“预见可能性”。易言之，论者实际上是在推定证明共犯人李四的概括的故意而已。这是一种对可能性的预见，但绝不能像论者一样，将其理解为与概括的故意并列的、作为过失的“预见可能性（应当预见的无认识）”。否则，就是混淆了故意和过失的界限，是对刑法本不处罚之过失行为的间接处罚，有违罪刑法定和责任主义。 

　　但退一步讲，即便认为论者的处理意见实为对概括、可能认识（故意）的推定，其论断也未必站得住脚。依论者的观点，40万相对于30万而言是合理的浮动范围，没有显著偏离认识范围；而相对于8万元而言，40万是显著超过了这个认识范围。那么，究竟多大的数额是判定偏离是否显著的界限呢？如果张三谎称受贿总额是20万元，即隐瞒了20万元，究竟是显著偏离还是非显著偏离呢？此其一。其二，诚然，意图为刑法中的规范判断找到绝对标准，的确是强人所难了。不可否认，数额偏离的大小，的确是推断被隐瞒者是否认识的线索，但其作用着实有限。比如说，即便是张三对李四谎称受贿总额为8万元的情形，倘若李四已不是第一次干这一勾当或者已不是第一次与行贿人王五“合作”，按照“行情”，干一票一般都是四五十万的“价”。此时，我们当然可以推定李四对40万的受贿总额有概括的故意，不论张三是否隐瞒、隐瞒多少，都不应当影响李四就全部受贿金额承担刑责。如此说来，论者的例证分析实在草率。这也再次表明在共犯情形下，如何分配赃物、是否隐瞒赃物并不重要，重要的依旧是是否有充足的证据证明或推定共同故意的范围。 

　　（三）正犯的客体错误和打击错误 

　　这里讨论的是正犯的客体错误和打击错误，对狭义的共犯（以教唆犯为例）的影响。首先必须指出，在错误问题上，教唆犯等狭义共犯人之错误与共同正犯之错误不能等同对待。按教唆犯之错误不能援引共同正犯之错误理论以为适用，盖后者毕竟仍属正犯态样，有关客体错误、打击错误是否阻却故意之认定与正犯之错误情形相同；而前者虽有教唆正犯（被教唆人）犯罪之故意，有教唆正犯犯罪之行为，但其本人却无正犯之行为（犯罪构成要件行为之实行）。因此，教唆犯之错误问题重点在于：正犯之错误是否得视为教唆犯之错误？正犯所实现之构成要件并未以教唆犯原计划内容出现，则教唆犯是否亦须负责？或者是教唆犯对于被教唆人是否有刑事责任能力有所误认时，究竟是成立教唆犯还是以间接正犯论？[7] 

　　例8：甲教唆乙盗窃丙的财物，乙误认丁的财物为丙的财物而窃取之，试问甲的刑责？ 

　　例9：甲教唆乙扒窃丙的财物，乙却将手误人与丙邻座的丁的口袋，窃得丁的财物，试问甲的刑责？ 

　　根据法定符合说的立场，不论客体错误还是打击错误，只要错误发生在同一构成要件范围之内，即不阻却既遂犯的责任；如此，例8、例9中的正犯人乙系盗窃既遂自不待言。同样，正犯行为之客体错误或者打击错误，对教唆犯而言，不论认为是客体错误还是打击错误，结论亦无差异。因此，例8、例9中，判断教唆者刑责的关键在于正犯之错误行为是否依然属于教唆行为所引起的正犯人实施的对法益的侵害（危险）行为⒄。显然，在正犯行为客体错误或打击错误的情形下，正犯人实施的行为依然是在教唆犯教唆意思的指导下实施的，只是在实施过程中，因为对行为对象的错误认识或行为偏差，而发生与教唆计划不同的结果。因此，正犯的客体错误或打击错误下的法益危害行为，依然是教唆人教唆下的行为，并不因为与当初的教唆计划不符，而阻却对教唆人的归责。总之，从惹起说和法定符合说的立场，既然正犯的错误行为依然是教唆行为引起（即客观上确实存在由教唆人教唆行为引起的法益侵害（危险）行为），这种客观情状与教唆人教唆故意形成的主客观偏差（错误），不论这种错误对教唆人而言是打击错误还是客体错误，只要发生在同一构成要件范围内，均成立既遂犯的教唆犯⒅。 

　　同理，在正犯人误读教唆人的教唆意图，而实施危害行为，只要引起的客观行为与教唆人的教唆意图之间的偏离，依然在同一构成要件范围内，根据法定符合说，教唆人同样成立相关既遂犯的教唆犯。比如： 

　　例10：甲教唆乙去偷丙家的财物，乙误听为去偷B家的财物，而窃取了B家财物。 

　　例10中，尽管乙误听了甲的教唆计划，但不可否定乙客观上实施的符合构成要件的违法行为和实施该行为的意思（乙自认为是在执行甲的教唆计划）都是由教唆行为引起的⒆。教唆犯从本质上看也是一种利用他人（作为媒介、工具）实施法益侵害行为，因为工具（实行人）的误读所导致的结果偏差，对教唆人而言犹如一种行为偏差、打击错误，从法定符合说的立场，这种偏差、错误（与教唆意图比较）只要没有超出同一构成要件的范畴，仍成立既遂犯的教唆犯。诚如西田典之教授评说的那样，共犯是将犯罪交由他人实行，自己对因果经过并不具有支配力，因而的确可以说，共犯的认识与正犯的实现事实之间极有可能出现相互不一致的危险，而采法定符合说的学说大概正是因为考虑到了存在这种可能性之故⒇。 

　　综上，依据惹起说和法定符合说的立场，例8—10中的教唆人甲均成立盗窃既遂之教唆犯。其承担刑责的数额标准以正犯人实际窃取的数额为准(21)。 

　　（四）正犯实行过限和实行减少 

　　例11：甲向乙称丙欠其2000元不还，遂教唆乙帮自己从丙那里偷回，并告知乙，自己亲眼看见丙下班时取了2000元现金放在钱包回家，乙当晚潜入丙家，找到丙的钱包盗走其中的现金2000元，并将钱包旁价值10万的钻戒一并顺走。 

　　例12：甲教唆乙盗窃丙价值数额巨大的财物，乙仅盗取数额较大的财物。 

　　对于实行过限，原则上讲，只要过限行为人以外的其他共犯人所认识的事实与客观（过限了的）事实系同一构成要件范围或部分重合，即应当在重合的范围内承担既遂责任。如例11，只要教唆人确系以确定数额为内容的教唆故意，对于实行人超越确定意图的过限数额，应当由实行人本人负责，教唆人仅就确定数额部分承担既遂之教唆责任。前文例6亦可从实行过限的视角得出类似结论。至于实行减少，根据限制从属原则，共犯人的处罚以引起正犯人实施符合构成要件的客观违法行为为前提。因此，教唆人仅在实行的范围内承担教唆犯的责任。例11中的教唆人甲仅成立数额较大的盗窃既遂的教唆犯(22)。 

　　（五）正犯另起犯意 

　　例13：甲教唆乙盗窃丙的财物，乙接受后认为盗窃丁的财物更实惠、对甲更有利，遂盗取了丁的财物。 

　　例14：甲教唆乙盗窃丙的财物，乙到达丙家后发现丙家中人员众多、戒备森严，难以下手，正不知所措之际，发现丙隔壁邻居丁家中无人、防盗措施松懈、方便下手，遂盗窃了丁的财物。 

　　不论是主动还是被动的，二例中的乙都改变了犯罪意图，将行为引向别处，与原先的共谋、教唆内容不符，都属于基于正犯独自意思而行为的场合。这种场合下不能追究甲的盗窃既遂的罪责。其理论根据在于，实行行为人所引起的结果（客观上）超出了共谋的射程。既然共同犯罪是追究参与者个人的罪责，那么，就不能超出共谋阶段故意的内容予以处罚(23)。就有关为各个参与者个人的责任奠定基础的故意的射程而言，单独正犯与共犯之间并无不同。[13]（p345）除非对教唆人甲而言，首要的目的在于获得财物，至于究竟盗窃了哪家并不重要，仅仅将丙作为候补之一而实施教唆的情况下，可以认为甲具有未必的、概括的故意，构成盗窃既遂的教唆。 

　　或许有人会说，上段结论是基于具体符合说的立场(24)，如果立足法定符合说，甲教唆乙盗窃他人财物，乙也的确盗窃了他人财物，甲应当成立盗窃既遂的教唆犯才对。但在笔者看来，这一结论不仅与教唆犯的特质相背离，而且是对法定符合说的误读。 

　　一方面，教唆犯成立必须符合“特定要求”的限定。依照特定要求，造意人的教唆故意，要包含促成“特定行为人”对“特定被害人”实行“特定的犯罪构成要件”的知与欲（或至少已经“可得特定”之程度）。[14]（p348—349）教唆行为也必须是唆使他人实施特定犯罪的行为。依据限制从属说，教唆犯的成立，以被教唆者实施符合构成要件的违法行为为前提，从教唆人的角度看，是教唆行为引起被教唆人实施特定犯罪之行为的意思，进而实行该行为；而从实行人的角度看，则是实行人基于教唆人的教唆，产生了将自己理解的、接收到的教唆的具体内容付诸实践的意思(25)，并予以落实。但在例13、14中，甲教唆特定行为人乙盗窃特定被害人丙的财物，对此乙也知晓，亦无误解。实际发生的乙盗窃丁的财物，不是教唆者教唆之特定犯罪，而是行为人自己临时起意、独立意思之行为，自然不能认为系教唆行为引起的实施特定行为的意思，故没有理由要求教唆人承担既遂之责。 

　　另一方面，一般认为，具体符合说重视个别化，即法益主体的区别；而法定符合说重视法益的性质，并不重视法益主体的区别——持具体符合说的学者将此视为法定符合说的弊病；[15]（p208—210）而持法定符合说的学者也同样认可这种区别，并将此视为优点。[16]在笔者看来，认为法定符合说只重视法益性质，不重视法益主体的区别，这是对法定符合说的误解，法定符合说也同样重视法益主体的区别，对此，只要分析法定符合说关于过剩结果与并发结果问题的处理，就一目了然了。 

　　对于过剩结果（A本欲杀X，但因行为差误，同时导致X与Y死亡）与并发结果（A意欲杀X，但射出的一发子弹导致X受伤和Y死亡）的处理，一直是法定符合说备受诟病的难点。对此，法定符合说内部形成一故意说与数故意说两种主张：一故意说主张，在过剩结果情况下，成立对X故意杀人既遂和对Y的过失致人死亡罪；在并发结果情况下，或者主张成立对X的故意杀人未遂和对Y的过失致人死亡罪，或者主张成立对X的过失致人伤害罪与对Y的故意杀人既遂。数故意说则主张，对过剩结果，A对X与Y均成立故意杀人既遂；对并发结果，A对X成立故意杀人未遂，对Y成立故意杀人既遂。可见，不论一故意说还是数故意说，都强调“对X成立××罪、对Y成立××罪”，试问：这难道不是重视不同法益主体的分别评价吗？而且，不论一故意说还是数故意说，都在分析“对X成立××罪、对Y成立××罪”的基础上，基于只有一个行为，主张以想象竞合处理(26)。想象竞合系“实质的数罪，处断的一罪”，实质的“数罪”不正是对X与Y分别评价定罪的结果吗？由此可见，法定符合说同样重视法益主体的区分(27)。 

　　具体符合说与法定符合说，一个具体一个抽象，实际上是对故意概念的不同理解(28)。正是基于不同的故意概念，而导致对过剩结果和并发结果案件中所涉及的两个法益主体的评价不同而已。其区别是：具体符合说提倡事实的故意概念，因而只在特定法益主体上承认故意，此外的其他法益主体上至多只承认过失；而法定符合说提倡规范的故意概念，这样，事实层面上针对特定法益主体的故意，基于规范评价，就可以转移到其他法益主体上（一故意说），或者认为可以在特定主体和其他主体上并存共享（数故意说）。 

　　根据上述论断，如果行为人A原本要扒窃X的钱包，但因目标错误事实上却扒窃了Y的钱包，依据法定符合说，的确成立盗窃罪既遂，但理由绝不是简单的“行为人意图盗窃他人财物，也实施了盗窃行为，实际上也盗得了他人财物”；而是，依据数故意说，A对X成立盗窃罪未遂，对Y成立盗窃罪既遂（或者依据一故意说，对X是过失盗窃，对Y成立盗窃罪既遂），本应依想象竞合处理，但因为一般盗窃罪未遂不罚（过失盗窃不是犯罪），故仅成立一个（针对Y的）盗窃罪既遂（对x的盗窃事实可能影响量刑）。同理，例13、14自然也不能简单地以所谓的法定符合说——“甲教唆乙盗窃他人财物，乙事实上也盗得他人财物”——为由，得出甲成立盗窃既遂之教唆犯的结论。 

　　综上，不论从教唆行为唆使他人实施特定行为的立场，还是从法定符合说实际上也重视法益主体的区分的事实，都不能认为例13、14中的甲成立盗窃既遂之教唆犯(29)。对于乙另起犯意、独立意思之行为，自当由其本人承担责任。 

　　那么，是否只要实行者的行为意思，与教唆者的教唆意图或者实行者理解的、接收到的教唆意图不相一致，就一定阻却教唆者既遂之责任呢？试看如下两例： 

　　例15：甲教唆乙盗窃丙家现金，乙却盗取了丙家珠宝。 

　　例16：甲教唆乙盗窃丙家毕加索的画，乙潜入丙家发现画作防盗措施严密，遂盗取了部分珠宝。 

　　就例15，有论者主张从行为计划说的角度来看，行为人并没有按照教唆人的意思行事，而是在其独立意思支配下实施了客观行为，这属于实行过限问题，即超过了共同犯罪的故意。甲只构成对盗窃现金的教唆未遂，不能追究实际被侵害客体的故意责任。[17]（p236）这种观点实际上认为，行为者的行为意思与教唆人的教唆意图，即便指向的是同一法益主体的同种构成结果，只要结果不是具体同一，也属另起犯意，教唆人同样不能成立犯罪既遂的教唆犯。但这种观点过于苛刻，值得商榷： 

　　首先，上述观点与论者自己的主张不协调。在谈论正犯的打击错误（A指示B盗窃甲的财物，但B事实上却盗窃了乙的钱财）时，论者指出：即使对B而言，从规范角度看，财产法益并不能导致客体个别化考虑，因此虽为打击错误，但是无论是谁的钱财，都可以认为是其计划之内，可以成立盗窃罪的既遂，而A无疑可以成立教唆盗窃的既遂(30)。在这里，如果说不同的法益主体甲和乙都能够抽象为统一的财产法益，认为对教唆者A不存在行为计划的偏离的话，那么，在例15中，对于属同一法益主体丙的财物，却无法抽象为统一的财产法益，这实在说不过去。“行为计划”毕竟是教唆人的行为计划，只要现实发生的结果与教唆人的教唆意图相一致，对教唆人而言就是实现了行为计划，即便被教唆人行为过程中掺入一些个人意思或者被教唆人的行为与教唆人计划存在偏差。而且，如果将“根据规范性标准来决定，行为人的主观想象构成的仅仅是客观评价的基础”[18]（p338）作为“行为计划实现”判断标准的话，更应当肯定例15中教唆人甲的行为计划是实现的：甲教唆他人盗窃现金，不外乎指向他人（丙）的财产损失，而实际盗得丙的珠宝，表征的也是丙的财产损失。可见，甲的行为计划并未因行为偏离而受损。 

　　其次，并非只要发生了共谋时未曾想到的事态，就直接否定共谋的射程及于该事态。[19]共犯人将犯罪交由他人实行，自己对因果经过并不具有支配力，实行者实施被教唆之罪，与教唆者的教唆意图不完全一致，掺入个人的行为意思，是再正常不过的事情。正因如此，尽管教唆行为要求必须唆使他人实施特定构成要件的违法行为（即特定要求），但特定要求也并不需要包含所有的犯罪实行细节。[14]（p349）那么，倘若实行人在实行过程中掺入了个人的行为意思，致使行为与教唆者的教唆意图不一致时，究竟应当以何种标准来判断这种不一致是依然“属于共犯意图范围内”还是“属于已经超过共犯意图的另起犯意”呢？笔者认为，判断标准只能是构成要件，即只要这种不一致尚在同一构成要件范围内，或者尚属于有部分重合关系的两个构成要件的重合部分，就还属于共犯范围；反之，即是超越共犯范围，属自己独自意思的场合。这既是共犯本质之部分犯罪共同说或者以构成要件为基础的行为共同说的主张，也与法定符合说的立场不谋而合。 

　　依据构成要件标准，在例15中，甲教唆乙盗窃丙家的现金，在构成要件的意义上理解，即甲教唆乙盗窃丙的财物；而乙盗取了丙家的珠宝，在构成要件意义上，乃乙盗窃了丙的财物既遂。如此，在构成要件意义上评价，即甲教唆乙盗窃丙的财物，乙实行对丙财物的盗窃行为，也实际盗得丙的财物。因此，甲理应承担盗窃既遂之教唆责任(31)。 

　　同理，在例16中，甲教唆乙盗窃丙家毕加索的画，毕加索的画在刑法规范意义上无外乎价值数额（特别）巨大的财物，即甲的行为在构成要件意义上的评价依然是甲教唆乙盗窃丙的数额（特别）巨大的财物，而乙盗取丙家的珠宝，也只能评价为乙盗窃丙的财物既遂。因此，甲应当在乙实际盗得的财物数额范围内承担既遂之教唆责任。尽管乙的行为可能无法满足教唆人的教唆意图和目的（未能取得甲心仪的名画），但犯罪的本质是法益侵害，而非行为人主观目的或计划的实现。而且，甲有教唆乙盗窃丙家名画的教唆行为和教唆意图，自然清楚自己的行为是对丙的财产权益的侵害，在这种主观故意之下，自然应当对由自己行为引起的乙盗窃丙的财物既遂的行为承担教唆之责。 

　【作者简介】法学博士，南京师范大学法学院副教授

【文章来源】《法律科学》2015年第6期