【内容提要】共犯脱离是共同犯罪发展过程中的一种客观现象。围绕着处理共犯脱离的根据，形成了“意思联络欠缺说”、“共犯关系脱离说”、“准障碍未遂说”和“因果关系遮断说”的争论，而共犯脱离成立条件的讨论则是处理共犯脱离根据的争论之继续。“因果关系遮断”不但能够从根本上说明处理共犯脱离的根据，而且构成了共犯脱离成立的“充要条件”，但主观因素即“任意性”可直接影响或决定共犯脱离成立后的具体犯罪形态。共犯脱离以“共犯关系的截短”为真相，其不仅可以带来共犯脱离理论本身的完善，而且可以丰富和发展既往的共同犯罪理论。
【关键词】共犯脱离 意思联络 共犯关系 中止犯 因果关系
一、问题的提出
陈兴良教授指出，在大多数情况下，共同实行犯中“一人既遂全体均为既遂”。而在个别情况下，犯罪行为具有不可替代的性质，如强奸和脱逃等，只有每个人完成了本人的行为才能视为既遂。如果没有完成本人行为，即使其他共同犯罪人既遂，也不能认为他是既遂⑴。由于强奸罪和脱逃罪等被刑法理论视为所谓“亲手犯”，而“亲手犯”便是不能形成间接正犯的犯罪且此类犯罪现象比例较低乃至极低，故在陈兴良教授看来，在共同犯罪的场合，若一人行为导致共同犯罪达致既遂，则其他共同正犯即共同实行犯“基本上”也是既遂，亦即其他共同正犯即共同实行犯的行为“基本上”难以归属于“犯罪未完成形态”，而这其中包括其他共同正犯即共同实行犯的行为“基本上”难以成立中止犯，除非发生了轮奸或一起脱逃这样的“共同亲手犯”或“亲手犯的共同犯罪”。陈兴良教授的前述主张可称为“有例外的一人既遂全体既遂说”。“有例外的一人既遂全体既遂说（针对共同正犯即共同实行犯）”，意味着共同犯罪一旦最终实现既遂，则行为没有直接导致共同犯罪最终既遂的其他共同正犯即共同实行犯便“基本上”没有成立中止犯的机会，除非有例外情况。“有例外的一人既遂全体既遂说”在国内当然有赞同者，但为数者少⑵。然而，在“共犯从属性”与“部分实行全部责任”的刑法观看来，当共犯中有一人既遂时，其他共犯人便很难有成立犯罪中止的可能⑶。那么，国内通说可称为“全面的一人既遂全体既遂说”，而“全面的一人既遂全体既遂说”意味着共同犯罪一旦最终实现既遂，则行为没有直接导致共同犯罪最终既遂的其他共犯包括狭义共犯即教唆犯和帮助犯便根本没有成立中止犯的机会。
但在近来或当下，国内有学者受国外且主要是日本刑法理论的影响而专门讨论了“共犯的脱离”问题，并提出：共犯人中途从共犯关系中退出，并积极阻止他人继续实施犯罪，但结果还是发生的，容易想到的就是作为共犯的中止处理。但是，既然已经发生了结果，还是作为中止犯处理似乎与中止犯的规定不符。其实，不能生硬地将单独犯成立中止、未遂的标准套用到共犯相关问题的处理上。由于共犯之间并非“连带责任”，行为人仍然是在对自己的行为及其结果负责。若行为人的脱离行为切断了与其他共犯人随后实施的行为与结果之间的因果关系，根据“因果共犯论”，行为人不对与自己行为没有“因果性”的犯罪事实承担责任，故在共犯中，即便发生了既遂的结果，部分共犯人仍有成立未遂或中止的余地。这在理论上称为“共犯的脱离”⑷。那么，共犯的脱离倒究是怎样的一个问题呢？包括共犯脱离的处罚根据、成立条件及其所对应的犯罪形态等问题各自如何？而这些问题的恰当解答又能说明共犯脱离应作出怎样的理论新表述，从而有着怎样的理论意义呢？
二、处理共犯脱离的根据
由于刑法未作明文规定，故共犯脱离的处理问题便付诸刑法理论，而在日本主要形成了四种代表性学说。
（一）处理共犯脱离的“意思联络欠缺说”
在处理共犯脱离的“意思联络欠缺说”看来，共犯相互如同手足以共同实现违法行为，故共同加功的意思即“意思联络”是正犯行为共同性的重要因素，从而共同加功的意思即“意思联络”具有将所有共犯人纳为共犯全体的意义。因此，在共同犯罪实行过程中，如果欠缺“意思联络”即不再具有共同加功的意思，则不应再评价为“整体行为”或“全体行为”。那么，考虑到行为人即脱离者为阻止结果发生而做出的真诚努力，则应按照“中止未遂”的规定予以处理⑸。
对该说，国内外学者提出如下疑问：一是虽然在“犯罪共同说”看来，意思联络是共同正犯的要件，但“行为共同说”并非将“意思联络”视为共同正犯的要件。因此，为阻止结果发生是否作出真诚努力，本是中止犯成立与否的问题，故不应将共犯脱离与犯罪中止问题相混淆；二是应否对他人的行为及其结果负责应是客观上“因果性”有无的问题而与“意思联络”问题无关。因此，在共犯脱离的场合，行为人即脱离者没有另外处罚的余地而直接作为未遂犯与中止犯处罚⑹。在本文看来，“意思联络欠缺说”是处理共犯脱离问题的一种最具“主观性”的学说，即其意味着共犯脱离“最易”成立。但是，如果最终没有阻止共犯结果的发生，即便行为人即脱离者作出了所谓“真诚努力”，则对行为人即脱离者论以中止未遂似乎不符合“已经既遂”的客观事实，这似乎是“意思联络欠缺说”所存在的问题。然而，对“意思联络欠缺说”的前述疑问若完全无视主观因素而单纯从客观方面的“因果性”来决断问题，则似有问题处理的“武断化”倾向。
（二）处理共犯脱离的“共犯关系脱离说”
在处理共犯脱离的“共犯关系脱离说”看来，在共同关系的场合，部分共犯人向其他共犯人表明脱离的意思而其他共犯人表示认可，那么其他共犯人继续完成犯罪，也应视为其他共犯人在新的共犯关系或新的（共同）犯意的基础上实施的。那么，应该认为脱离者对原有的共犯关系的影响力业已消除，而只有在此意义上，因果关系遮断的主张才显得最为合理。但是，对于共犯脱离重要的是因脱离而解除脱离前的共犯关系，而以后所成立的是新的共犯关系或形成新的（共同）犯意。因此，物理的和心理的“因果性”立场未必妥当，因为这种立场会让共犯脱离的成立非常困难，]。
对于该说，国内学者指出，只要能肯定从原有的共犯关系中脱离，而其他共犯人便因此形成了新的共犯关系或产生了新的（共同）犯意，那么将以后的行为和结果不归责于脱离者，“基本上”是妥当的。但在否定因果关系遮断上，这一点就未必妥当了，因为肯定共犯关系脱离的根据只能从脱离行为是否切断了与其他共犯人行为及其结果的“因果性”上作出判断，而若否定“因果性”问题的存在，则难以肯定共犯关系的脱离。如果坚持因果关系遮断论而在实践中难以肯定共犯脱离，则所谓的“共犯关系脱离说”也不会是另外一种局面⑻。在本文看来，“共犯关系脱离说”是处理共犯关系脱离问题的一种较具“主观性”的学说，即其强调脱离的意思表示及其被认可或被接受，而将共犯脱离后的行为置入新的共犯关系中予以处理。“共犯关系脱离说”意味着共犯脱离成立的“较易”成立。但是，立于脱离者脱离前的行为与脱离后其他共犯人的行为及其结果的因果关系是否“遮断”来考察共犯脱离能否成立，似有一定乃至相当的道理，且此处的因果关系是否“遮断”似乎应予以“物理的”和“心理的”把握。
（三）处理共犯脱离的“准障碍未遂说”
在处理共犯脱离的“准障碍未遂说”看来，作为一个不能撼动的前提，由于中止犯是关于未遂的规定即所谓“中止未遂”，故在共同正犯既遂的场合没有单独或另外成立中止犯的余地。但是，如果行为人即脱离者为了脱离而作出了真诚的努力，即便防止结果发生的中止努力以失败而告终，那么在遮断了脱离前行为的影响力的时候或场合，考虑主动放弃共同实行行为，则应当“准障碍未遂”处理。这样处理能够在比既遂轻而比中止重之间很好地调和脱离行为的处罚问题⑼。
对该说，国内外学者提出如下疑问：一是既然行为人基于共犯关系实施了实行行为，那么根据“部分实行全部责任”原则，则行为人即脱离者脱离前的行为与共同犯罪最终结果之间的“因果性”便不能否定，故没有作为预备罪或未遂犯考虑的余地。但由于“部分实行全部责任”原则适用于共犯关系成立的情形，即共同正犯基于共同实行的意思相互利用、相互补充实行犯罪，那么当部分共犯人表明脱离的意思而其他共犯人也予以认可，便意味着原有的共犯关系已经解除，从而“部分实行全部责任”原则便失去了适用之基础，故在其他共犯既遂或整个共同犯罪最终既遂时，也还是应适用中止或未遂的规定而非只能作“准障碍未遂”处理⑽；二是将共犯脱离与共犯中止两个问题相混淆。在“遮断”了脱离前行为的影响力而切断了脱离前行为与整个共同犯罪既遂的结果的场合，所引发的是共犯脱离问题。而在中止行为不奏效，即没有切断共犯行为与结果之间的因果关系的场合，单单是行为人为防止结果发生而作出了努力，所形成的是中止犯成立与否的问题⑾；三是即使发生了既遂的结果，如果“遮断”了因果关系，就是未遂，就有在未遂中考虑中止犯成立与否的余地，而从行为人作出防止结果发生的努力看问题，不作为中止犯处理而作为“准障碍未遂”对待也是存有疑问的。而在防止结果发生终告失败且没有“遮断”因果性的场合，本来就没有未遂或是中止的结论⑿；四是该说只对共同正犯脱离的情形作出结论而忽略了着手前的脱离，也是一个不足；五是该说没有抓住共犯脱离的本质，因为否定共犯人的责任只应着眼于否定行为与结果之间的“因果性”。随着“因果共犯论”成为通说，解决共犯脱离问题逐渐转向“因果性”问题的解决⒀。在本文看来，对“准障碍未遂说”的质疑主要是围绕着“因果性”问题而展开。当脱离前行为与整个共同犯罪的既遂结果之间的“因果性”没有被“遮断”，则“准障碍未遂”处理似乎违背了共犯脱离的事实真相。可见，“准障碍未遂说”只考虑“真诚”却“无效”的努力，意味着共犯脱离的成立有着较为明显的牵强性。同时也可见，该说也夹杂着一点“主观性”，即对行为人即脱离者的主观努力的一种牵强的“同情”。总之，“准障碍未遂说”意味着共犯脱离的“牵强”成立。
（四）处理共犯脱离的“因果关系遮断说”
日本学者平野龙一指出，共犯的中途脱离必须与中止区别开来，且包括着手前的脱离和着手后的脱离。首先，在正犯着手前，如果被教唆者不接受教唆者说服其中止犯罪，即教唆者最终没有防止先前教唆所引起的结果，故无法适用中止犯的规定。但如果教唆者消除了先前教唆的效果，而被教唆者仍然是基于“己意”而将犯罪进行到底，仍然可认为先前的教唆行为与被教唆者的犯罪实行之间没有因果关系，从而教唆者不承担罪责；其次，正犯基于被教唆而着手实行犯罪后，或者共同正犯者一起着手实行犯罪后，如果教唆者或部分正犯者只是单方脱离，则其对其他共犯人随后所实施的行为仍应承担责任；但若是一方的说服使得对方一度中止犯罪后，对方又基于“己意”而继续实施犯罪，脱离者仅对脱离前的行为承担中止犯的责任而不对脱离后的行为担责。在前述场合，脱离者之所以不对其他共犯人的实行行为担责，是因为脱离者的行为与其他共犯人的行为不具有因果关系，即没有形成所谓“因果性”⒁。而日本学者山口厚又指出，从作为共犯处罚根据的“因果共犯论”（“惹起说”）出发，共犯（包括教唆犯、帮助犯和共同实行犯）对与自己的行为欠缺因果关系的该当构成要件的事实不承担共犯责任。因此，如果后来除去了“促进效果”，即除去了与“随后的”该当构成要件的事实之间的因果关系，行为人即脱离者即被认为从原有的共犯关系中脱离，从而不承担其他共犯人“随后”所引起的该当构成要件的事实的责任。这种切断了共犯因果关系（“物理的因果性”以及“心理的因果性”）的现象，即共犯关系的脱离或共犯关系的消解。那么，在共犯关系脱离的场合，若共犯关系的脱离形成在正犯或其他共犯着手犯罪之前，则不产生刑事责任，除非可能承担“预备罪”的责任；若共犯关系的脱离形成在正犯或其他共犯着手犯罪之后，则脱离者在未遂的限度内承担共犯责任，而基于“己意”脱离的，便成立中止犯⒂。前述主张从“因果共犯论”立场出发，认为在行为人即脱离者“遮断”或切断与其他共犯人的行为及其结果的因果关系时，便成立共犯脱离，这已经成为日本处理共犯脱离问题的通说⒃。
对该说，国内学者指出，从法益保护主义立场出发，共犯处罚根据只能是法益侵害：狭义共犯即教唆犯和帮助犯的处罚根据是通过介入正犯行为而间接地侵害法益，而共同正犯是共同直接侵害法益。这是“因果共犯论”的立场，已经成为德日通说。既然共犯包括教唆犯、帮助犯和共同正犯的处罚根据在于侵害法益，或在于与该当构成要件的法益侵害事实之间具有“因果性”，则否定共犯的可罚性也应从否定共犯行为与法益侵害结果（包括威胁法益）之间的“因果性”着手。那么，如果行为人即脱离者的行为（包括作为与不作为）“遮断”或切断了与其他共犯人的行为及其结果之间的因果关系，则脱离者仅对脱离前的行为及其结果负责，而不对脱离后不具有因果关系的其他共犯人的行为及其结果担责，从而仅承担未遂责任；如果脱离行为具有“任意性”，则成立中止犯。国内学者显然对“因果关系遮断说”持充分或完全肯定之态度⒄。在本文看来，“因果关系遮断说”一反“联络意思欠缺说”、“共犯关系脱离说”和“准障碍未遂说”的主观情绪而“决绝”地立于因果关系来把握共犯脱离的成立问题，以致于“共犯关系脱离说”言其让共犯脱离的成立“非常困难”，这可以视为“因果关系遮断说”已经抓住了处理共犯脱离问题的关键。虽然“因果关系遮断说”意味着共犯脱离“最难”成立，但或许“越难”意味着“越严格”和“越妥当”。
综上可见，共犯脱离处理根据的学说不是解答共犯脱离是否可罚的问题，而是如何处罚的问题，因为毕竟曾经有了“共犯”的事实。但是，共犯脱离的“最易”成立与“最难”成立似乎意味着关于共犯脱离的相关学说应相互“倾听”而非相互全盘否定。
三、共犯脱离的成立要件
（一）共犯脱离的“任意性”问题
这里所说的共犯脱离的“任意性”问题，是指共犯脱离的成立是否要求行为人即脱离者是出于本人的一种“任意”即是否出于“己意”。于是，国内学者提出，在共犯脱离的场合，只要行为人基于“己意”中止共同犯罪，客观上脱离了共犯关系，即使其他共犯仍完成了犯罪，也应当对其论以“中止犯”，即依法对脱离者给予减轻或免除处罚⒅。这里，“只要……，也（就）……”的句式表明论者将“任意性”视为共犯脱离成立的“充分条件”。但有学者提出，共犯关系脱离，是指具有共犯关系的共犯人停止自己的行为，断绝自身行为与其他共犯所造成的结果之间的因果关系，并为阻止犯罪的实现作出了真挚努力的犯罪形态⒆。而与前述主张形成响应的看法是，共犯脱离不以“真挚的努力”为“必要条件”。即便付出了“真挚的努力”，只要未能消解既存的共犯关系，仍然不能成立共犯脱离⒇。可见，国内刑法理论对“任意性”之于共犯脱离的成立或许能够形成“充分条件”与“必要条件”乃至“充分必要条件”即“充要条件”之分歧。
国内学者指出，从日本学者的论述中可以看出，共犯脱离的成立无须“任意性”，而若行为人具有“任意性”，则是进一步成立“中止犯”的问题(21)。该学者在前述基础上提出，是否“遮断”了因果关系应该是一个客观判断的问题，而行为人是否具有“任意性”并不影响因果关系是否切断的判断。在答应为他人望风的行为人因为闹钟故障而未能前去望风的场合，尽管行为人的脱离行为不具有“任意性”，而是“意志以外的原因”所导致，但客观上切断了与盗窃既遂结果之间的“因果性”。相反，即便具有“任意性”，若事实上并未切断因果关系，照样不能成立共犯脱离。如甲、乙二人共同将被害人捆绑起来后欲行强奸，乙因为被害人哀怨的眼神而决定放弃奸淫并劝阻甲放弃奸淫，但被甲当场打晕。行为人乙虽然具有“任意性”，但并未切断先前的共同捆绑行为与随后发生的奸淫结果之间的因果关系，故仍难成立共犯脱离(22)。可见，在“任意性”之于共犯脱离的成立问题上，持论者是响应日本学者的主张，即其对共犯脱离的成立所进行的是一种“任意性”可有可无的纯客观把握，即只要行为人即脱离者的先行为与其他共犯人的行为及其结果之间的因果关系即“因果性”在客观上被切断或被“遮断”，则足以成立共犯脱离。也就是说，在“任意性”之于共犯脱离的成立问题上，学者所持的是“任意性不（必）要说”。这样一来，对照我国的刑法规定与刑法理论，若是形成于犯罪预备阶段，则共犯脱离会因具有“任意性”而成立犯罪中止，又会因没有“任意性”而成立犯罪预备；而若是形成于犯罪实行阶段甚或犯罪实行后阶段，则共犯脱离会因具有“任意性”而同样成立犯罪中止，又会因没有“任意性”而成立犯罪未遂。那么，在本文看来，若不考虑“任意性”或“任意性”可有可无，则共犯脱离便包含着犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂这三种未完成犯罪形态。
（二）共犯脱离的“意思表示”问题
这里所说的共犯脱离的“意思表示”问题，是指共犯脱离的成立是否要求行为人即脱离者要对其他共犯人作出脱离的“意思表示”，甚至其“意思表示”要被其他共犯人所接受或认可。于是，国内有学者通过具体判例来讨论共犯脱离的“意思表示”问题。如其指出，英国1975年发生了一个著名案件：X、Y、Z三人侵入老妇人A家实施抢劫，此三人实施了暴力并制服了A。X用携带的刀子切断了电话线后将刀递给Z。此时，老妇人的邻居B突然出现，X大吃一惊，便大喊一声“赶紧逃”，便与Y跳出了窗子。当Z也准备夺路而逃时却发现门已上锁，而B已冲将过来。于是，Z毫无犹豫地用X递给他的刀子捅向B并致B死亡。一审判决X也承担谋杀罪的责任。二审法院认为，X仅仅是吆喝一声“赶紧逃”就自顾自地从窗户跳出，难以成立有效的脱离。若成立有效的脱离，还需要表示撤回或有后悔的言行，故驳回上诉而维持原判。判旨认为，仅有放弃犯行的意思还不够，还必须将放弃犯行的意思在“适当的时期”并且“明确地”传达给其他共犯人。日本也发生一个著名的判例：A、B对C实施暴行伤害，在C不再抵抗之时，A对B说“我回去了”，便独自离开现场。A走后，被害人C爬起来“负隅顽抗”，这让仍然在场的B十分生气。于是，B将C暴打致死。事后不能查明C的致命伤是形成于A离开前还是离开后。日本最高法院认为，在A离开现场之时，B对C继续实施暴力的危险并未消除。尽管如此，A并未采取特别措施予以防止，而是离开现场任由事态发展，故不能说A与B当初的共犯关系已经消解，应认定B其后的暴行也是基于前述共谋。最终，日本最高法院判定A构成伤害致死的共同正犯(23)。
以英日的判例为参照，国内学者指出，是否向对方传达脱离的意思，对方是否了解甚至是否接受或认可，都不是“本质性的东西”。而“本质”在于是否由此切断了“因果性”。如A、B、C、D四人合谋抢劫银行。D后来因为担心“掉脑袋”而没有前往犯罪现场。当其他三人电话催问D时，D谎称堵车，而此时D正与网友喝茶。A、B、C在没有D参加的情况下成功地实施了抢劫。行为人D并未向同伙明确表达脱离的意思而是谎称路上堵车。由于D并非首谋者，其不能赶到现场这一事实就能切断与其同伙间的心理上的联系和犯罪结果上的“因果性”。因此，D的行为依然能够成立共犯脱离，且具有“任意性”，进而成立“中止犯”(24)。显然，在“意思表示”之于共犯脱离的成立问题上，学者所持的是“意思表示不（必）要说”。可见，在“任意性”和“意思表示”之于共犯脱离的成立问题上，国内有学者始终撇开行为人即脱离者的“主观面”而仅坚持其“客观面”，即脱离者的先行为与其他共犯人的行为及其结果之间的因果关系即“因果性”在客观上的被切断或被遮断。同时，我们可发现，当撇开“主观面”而仅从“客观面”就断言共犯脱离的成立，则共犯脱离又变成了一个不包含“中止犯”即犯罪中止的未完成犯罪形态。而这便与学者对“任意性”之于共犯脱离成立问题的主张所隐含的结论形成了一种被遮蔽起来的“自相矛盾”。
（三）共犯脱离的“阻止义务”问题
这里所说的共犯脱离的“阻止义务”问题，是指成立共犯脱离是否要求行为人即脱离者负有并有效履行阻止其他共犯人继续实施犯罪的义务。于是，国内学者指出，理论上有观点认为，阻止犯罪只是成立共犯脱离的“充分条件”而非“必要条件”，成立共犯脱离的关键是消除前行为对随后其他共犯人行为的影响力。更有学说认为，成立共犯脱离要求行为人即脱离者采取措施防止结果发生，且必要时通知被害人或警察以阻止犯罪。日本有个著名的900日元案：X与Y一起到A宅抢劫，被害人A可怜兮兮地对X、Y说“我家那位是穷教员。家中除7000日元公款外，就剩900日元了。”X当即表示公款不能要，便对Y说“我们走吧。”于是，X独自走出房间。大约3分钟之后，Y也走了出来，并对X说“你这种菩萨心肠成不了事情。我把900日元拿来了。”对此案，日本最高法院判定X构成强盗（即抢劫）既遂的共同正犯。显然，判旨认为，X仅中止自己的犯行还不够，其还负有阻止同伙即其他共犯人继续实施犯罪的义务(25)。
对于共犯脱离的“阻止义务”问题，国内学者提出的看法或主张是，根据“个人责任原则”，每个人只对自己的行为负责而不负有阻止他人犯罪的义务。尽管脱离者曾与他人形成了共犯关系，但只要脱离行为切断了与其他共犯人的行为及其结果之间的因果关系，则不应因没有阻止他人犯罪而承担责任。换言之，只要切断了因果关系，则脱离人与原来其他共犯人之间的关系便与普通人之间的关系无异。由于法律并不要求一般性的阻止犯罪的义务，故脱离者也不负有阻止犯罪的义务。当然，在不阻止其他共犯人继续实施犯罪就不足以切断行为的因果性，如首谋者或教唆者在劝阻无效或者提供工具的帮助犯在收回工具无效的情况下，通常就有必要通知被害人或者警察的方式以阻止犯罪，否则将难以切断与其他共犯人继续实施犯罪之间的“因果性”。总之，不应一般性地科予脱离者阻止犯罪的义务，否则就是将单独犯的中止犯的成立标准适用于共犯脱离的判断，是对脱离者的过于苛刻的要求。于是，该学者对如下具体事例提出了处理结论：甲男和乙男欲强奸丙女，乙男因丙女的苦苦哀求而决定放弃奸淫，并对甲男说“我们走吧”。在乙男独自离去后，甲男独自强奸了丙女。在该例中，由于乙男脱离之前的行为与甲男随后的奸淫行为之间不具有因果性，故乙男的行为应作为犯罪中止处理；A男和B男欲对C女强奸。当发现C女正值月经期，B男自认倒霉后独自离去。后来，A男独自强奸了C女。在该例中，由于B男脱离前的行为与A男随后实施的奸淫行为没有因果关系，故其只能作为未遂犯处罚；D、E共谋越狱脱逃，但E因害怕被抓后受到重罚而打消了脱逃念头。而在大骂E“胆小鬼”后，D独自越狱逃跑。在该例中，E的脱离行为切断了与D脱逃行为之间的因果关系，成立共犯的脱离，加之具有任意性，故作为中止犯处理；M、N共谋伤害O，在实施暴行过程中，N看到被害人可怜，便对M说“我们饶了他吧”，并试图阻止M继续对O实施暴行。于是，M十分生气，并在打晕N后继续对O实施暴行。事后，O被鉴定为重伤，但无法查明O的重伤是N被M打晕之前还是之后。在该例中，N中止对被害人的暴行并劝阻M也停止暴行。尽管未能阻止M继续实施暴行，但N停止自己的行为本身就切断了与M的继续实施的暴行之间的因果关系，故其不应对脱离后的行为承担责任。尽管N对脱离前的行为与M成立共同正犯而应该适用“部分实行全部责任原则”，但不能排除重伤结果发生在N脱离之后由M的单独行为导致的可能性，故只能让M承担故意伤害重伤的责任，而N成立故意伤害的“中止犯”。若N脱离前是否发生轻伤也不能查明，则应按照《刑法》第24条“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”处理(26)。
由上论述可见，在国内学者看来，成立“共犯脱离”的唯一条件就是脱离行为切断了与其他共犯人的行为及其结果之间的因果关系。成立共犯脱离后，脱离人只对脱离前的行为和结果负责，对脱离后的行为及其结果承担未遂或者中止犯的责任(27)。显然，当国内学者仅立于行为人即脱离者的前行为与其他共犯人的行为及其结果之间的因果关系来把握共犯脱离的成立问题时，则其便归属于日本理论中的“因果关系遮断说”。可见，“因果关系遮断说”便“基本上”否定了共犯脱离中的“阻止义务”，而当其在个别场合肯定脱离者对其他共犯人继续实施犯罪的“阻止义务”，如首谋者或教唆者在劝阻无效或提供工具的帮助犯收回工具无效的情况下通知被害人或警察，也是“因果关系遮断说”的一种具体运用而非一种“例外”。那么，当国内学者对共犯脱离的成立持“因果关系遮断说”时，其对共犯脱离所对应的问题的处理，便形成了脱离行为成立犯罪未遂或犯罪中止的个案结论。但正如前文指出，国内的“因果关系遮断说”还会逻辑地形成共犯脱离成立犯罪预备的个案结论，并且其不经意地陷入了脱离行为在共犯脱离之内成立犯罪中止和在共犯脱离之外成立犯罪中止的“自相矛盾”。
这里要进一步指出的是，国内的“因果关系遮断说”在处理前述M、N对O共同实施暴行的事例时显得很牵强：一是对N的停止行为本身与M的继续实施暴行之间因果关系的切断的强调，没有实际意义，而有实际意义的是对N的停止行为本身与M的继续实施暴行所造成的结果之间因果关系的切断的强调，因为正如“伤害结果”是在脱离前还是在脱离后查不清所说明的那样，当N的停止行为本身与M的继续实施暴行所造成的结果之间的联系并未切断，则脱离者只能说脱离了“肉身”而没有脱离了“干系”。至于论者强调，由于不能排除重伤结果发生在N脱离之后由M的单独行为导致的“可能性”，故只能让M承担故意伤害重伤的责任，其对N的责任问题所体现的是“存疑时有利于被告”的立场。但当同样不能排除重伤结果发生在N脱离前的“可能性”，则难道不应同样立于“存疑时有利于被告”而让M也不承担故意伤害重伤的责任吗？如此一来，将导致无人对共同暴行所造成的重伤结果负责的局面。二是在我国的刑法实践包括刑法立法中，故意伤害罪是结果犯，而结果犯哪有“中止犯”一说？因为在结果犯的场合，无结果则无罪，有结果则罪成。显然，用共犯脱离理论来解决前述共同暴行致害中的脱离问题时，在我国当下是存在实定法障碍的。这里，关于共犯脱离成立的“因果关系遮断说”遇到了因果关系或“因果性”无法查清或无法确定的难题，但此难题并不意味着“因果关系遮断说”本身的不可取，而是可以另寻“他途”：实际上，前述共同暴行致害问题，完全可另由“同时伤害”的理论予以较为妥善的解决。
前述对于共犯脱离成立条件问题的讨论仍然“聚焦”于因果关系或“因果性”问题，故其是对处理共犯脱离根据问题的讨论的继续或延伸。当共犯脱离的成立不要求脱离的“任意性”，不要求脱离的“意思表示”，而只要求脱离者的先行为与其他共犯人随后行为及其结果的“因果性”的切断，这样的共犯脱离学说或共犯脱离主张便是关于共同犯罪本质学说的“行为共同说”的反面体现或运用。
四、共犯脱离的问题真相、理论修正与理论意义
（一）共犯脱离的问题真相
基本上可以这么认为，在共同犯罪理论中，共犯脱离与共犯承继即承继共犯是两个具有对应性的问题：共犯承继即承继共犯理论所讨论的“似乎”是共犯关系的中途形成问题，而共犯脱离理论所讨论的“似乎”是共犯关系的中途解体问题。但在本文看来，虽然共犯承继即承继共犯在物理性和心理性即在“纯粹事实性”上是“中途”才形成共犯关系，但由于共犯承继即承继共犯应立于法益侵害即事件的“价值性”而从事件整体来把握责任，故共犯承继即承继共犯所形成的是一种拉长或延长的共犯关系。这是共犯承继即承继共犯的问题真相。而在所谓共犯脱离的场合，“脱离”一词“似乎”意味着共犯关系的“解体”，而共犯关系的“解体”又“似乎”意味着共犯关系的“不复存在”。但脱离者与其他共犯人形成共犯关系毕竟是“曾经的事实”，故所谓共犯关系的脱离不是共犯关系的“解体”及其所导向的共犯关系的“不复存在”，而是共犯关系的“截短”。而这在一定程度上可以得到脱离者与其他共犯人仍然成立相同罪名的说明。那么，共犯关系的截短便构成了共犯脱离的问题真相。正因如此，在成立共犯脱离的场合，脱离者所承担的责任仍然是共犯的责任而非单独犯的责任，只不过其共犯责任之于既遂的共犯责任显得较轻而已。于是，共犯承继即承继共犯与共犯脱离便在“共犯关系的拉长（延长）”与“共犯关系的截短”的对应中形成共同犯罪理论中的问题对应。
（二）共犯脱离的理论修正
在本文看来，共犯脱离绝非仅指脱离者单纯地或表面地不再与其他共犯人继续共同作案。如甲以抢劫的故意将乙、丙召集来，并对乙、丙二人说“我们兄弟三人可通过抢来发财致富”。于是，在乙、丙二人以“要想富，走险路”作出积极响应后，甲、乙、丙三人便形成了一个抢劫团伙。但在共同实施了几起抢劫之后，甲提出“我不干了”，而乙、丙二人则说“你不干，我们俩人继续干”。于是，乙、丙二人继续实施抢劫共同犯罪。在前例中，甲属于“造意者”，其单纯的不再参与并未消除其单纯脱离前的行为对乙、丙随后行为的心理影响力，即其脱离前的行为并未消除与乙、丙随后行为的“心理因果性”，故难以认定甲的单纯的或表面的不再参与成立共犯脱离。因此，对共同犯罪而言，共犯脱离并非仅仅意味着脱离者在时间和空间上脱离了“肉身”，而是意味着在与其他共犯的随后行为及其结果上脱离了“干系”，即脱离者必须切断自身行为与其他共犯人随后行为及其结果的因果联系或“因果性”。当脱离者在与其他共犯的随后行为及其结果上脱离了“干系”，亦即脱离者行为与其他共犯人随后行为及其结果的因果联系或“因果性”被切断或被“遮断”，则无论是在表面上，还是在实质上，共犯脱离的成立都具有着事实性的说服力。在这一点上，关于共同脱离的“因果关系遮断说”是最有深度和力度的。但是，当下的“因果关系遮断说”在采取“任意性不（必）要说”时矫枉过正。具言之，共犯脱离的成立与否应立于脱离者与其他共犯人随后行为及其结果之间的因果关系或“因果性”是否被切断或“遮断”作出肯定或否定的结论，但脱离的“任意性”并非要予以排斥，亦即没有“任意性”也行，而有了“任意性”仍行。那么，是否具有“任意性”可与因果关系或“因果性”的被切断或“遮断”分别组合成共犯脱离的不同情形：具有“任意性”与因果关系或“因果性”的被切断或“遮断”组合成中止型的共犯脱离，而不具有“任意性”则与因果关系或“因果性”的被切断或“遮断”组合成非中止型的共犯脱离包括预备的共犯脱离和未遂的共犯脱离。显然，前述组合将共犯中止纳入到了共犯脱离之下或共犯脱离之中，而非是在共犯脱离成立的基础上再附加一个“任意性”而在共犯脱离之外认定共犯中止。于是，在前述组合下，个案中的共犯脱离或成立犯罪预备，或成立犯罪中止，或成立犯罪未遂。进而可见，前述组合能够避免脱离者既是在共犯脱离之内成立中止犯又是在共犯脱离之外成立中止犯的不经意的“自相矛盾”，又能够避免“准障碍未遂”的理论尴尬，更能够使得共犯脱离理论显示出一种完整性和体系性。那么，前述组合将带来当下的共犯脱离理论的自我修正，而其修正将具体地体现为“不排斥任意性的因果关系遮断说”。这里，“因果关系遮断说”应被作出“物理性”与“心理性”的分别交代：所谓“因果关系遮断的物理性”，是指脱离者的先行为与其他共犯人的随后行为及其结果的影响力已经客观地得以消除或被抽离；而所谓“因果关系遮断的心理性”，是指脱离者的脱离行为已经使得其他共犯人产生了脱离者不再“协同”或“给力”而只能“靠（我们）自己”的心理效应。在某种意义上，“物理性的因果关系遮断”是“客观不法的遮断”，而“心理性的因果关系遮断”则是“主观不法的遮断”。更进一步地，“因果关系遮断”是共犯脱离成立的“充分必要条件”即“充要条件”；而是否具有“任意性”，则影响或决定着共犯脱离成立后的具体犯罪形态，故“意思联络欠缺说”等所强调的主观因素不可完全被忽视。
（三）共犯脱离的理论意义
正如前文指出，共犯关系的截短是共犯脱离的问题真相。由于共犯关系的截短毕竟对应着共犯关系发展变化一种事实，故共犯脱离问题便在一定程度上有着当然的理论意义，而其理论意义是通过共犯脱离理论影响着其他刑法理论得以体现。首先，共犯脱离理论修正着关于共同犯罪的“一人既遂全部既遂”的通行认识。学者指出，共同犯罪的形态应是共同犯罪中各共犯人的犯罪形态，故在共同犯罪中，只要共犯人没有中止与脱离，则共同犯罪的形态与各个共犯人的犯罪形态“基本上”是统一的（教唆犯、承继共犯和片面共犯可能存在例外）(28)。所谓共同犯罪的形态与各个共犯人的犯罪形态的“统一”，指的便是“一人既遂全部既遂”。但在“一人既遂全部既遂”的以往“通识”中，共犯中的一人既遂是排斥其他共犯人的犯罪预备、犯罪中止与犯罪未遂的，从而排斥共犯脱离的。如今，当共犯脱离在个案中可分别对应犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂，则共犯脱离理论便可形成对“一人既遂全部既遂”这一“通识”的修正。其次，共犯脱离理论修正着关于共同犯罪的“一人着手全部着手”的隐约认识。学者指出，如果共犯人中的一人着手实行犯罪，则其他共犯人不可能成立犯罪预备，但共犯关系的脱离者除外(29)。在有教唆犯的场合，当被教唆者即实行犯已经着手，我们会认为教唆行为已经实实在在地产生了被教唆者接受教唆的效果，故被教唆者的着手状态也是教唆行为的一种“状态”；在有帮助犯的场合，当被帮助者即实行犯已经着手，我们会认为帮助行为已经实实在在地产生了帮助的效果，故被帮助者即实行犯的着手状态也是帮助行为的一种“状态”。至于在有共同正犯即共同实行犯的场合，两个以上的正犯即实行犯的行为之间所呈现出来的，则是一种相互协力或相互“给力”中的“齐头并进”状态。那么，在没有发生共犯脱离的情形之下，“一人着手全部着手”是符合我们对共犯真相的真实感受的。但是，当发生了共犯脱离的情形，若共犯脱离是发生在犯罪预备阶段，则“一人着手全部着手”的认识便因共犯脱离的成立空间包括犯罪预备阶段而作出必要的修正。共犯脱离理论对“一人着手全部着手”的修正，是其对“一人既遂全部既遂”的修正的一种“响应”，因为犯罪既遂本来就是以行为着手为先决条件。最后，共犯脱离理论是对共犯理论的丰富与发展。虽然共犯脱离在个案实践中可分别对应共犯预备、共犯中止与共犯未遂，且共犯预备、共犯中止和共犯未遂已经形成了相关理论学说，但“因果性的共犯脱离论”或“共犯脱离因果性论”对共犯预备、共犯中止和共犯未遂给出了深度超出以往共犯理论的说明，从而构成了对共犯理论的丰富与发展。但是，共犯脱离理论对“一人既遂全部既遂”和对“一人着手全部着手”的修正及其对共犯理论的丰富与发展，最终都要回到脱离者的先行为与其他共犯人的随后行为及其结果之间的“因果性”上去寻获说明。
【注释与参考文献】
⑴陈兴良：《共同犯罪论》[M]，中国人民大学出版社2006年版，第372页。
⑵黎枫、谢如程：《共同犯罪案件中既遂与中止并存情形的探讨》[J]，《人民检察》2008年第10期，第45页。
⑶张明楷：《刑法学》[M]，法律出版社2007年版，第355页；高铭暄、马克昌：《刑法学》[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第185页。
⑷陈洪兵：《共犯论思考》[M]，人民法院出版社2009年版，第203页。
⑸[日]平野龙一等：《判例演习刑法总论》[M]，有斐阁1973年版，第209—211页。
⑹同前注⑷，第193页。
⑺[日]大谷实：《刑法讲义总论》[M]，成文堂2007年版，第472页。
⑻同前注⑷，第195—196页。
⑼[日]大塚仁：《刑法概说》（总论）[M]，有斐阁2005年版，第330—333页。
⑽同前注⑺，第471—474页。
⑾同前注⑷，第194—195页。
⑿[日]浅田和茂：《刑法总论》[M]，成文堂2005年版，第464页。
⒀同前注⑷，第195页。
⒁[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》[M]，有斐阁1975年版，第384—385页。
⒂[日]山口厚：《刑法总论》[M]，有斐阁2007年版，第352页。
⒃同前注⑷，第197页。
⒄同前注⑷，第197—198页。
⒅谢雄伟、张平：《论共犯关系的脱离之根据》[J]，《学术界》2006年第3期，第101页。
⒆赵慧：《论共犯关系的脱离》[J]，《法学评论》2003年第5期，第87页。
⒇金泽刚：《论共犯关系之脱离》[J]，《法学研究》2006年第2期，第94页。
(21)同前注⑷，第199页。
(22)同前注⑷，第199—200页。
(23)同前注⑷，第200—201页。
(24)同前注⑷，第203页。
(25)同前注⑷，第201—202页。
(26)同前注⑷，第202—203页。
(27)同前注⑷，第203页。
(28)张明楷：《刑法学》[M]，法律出版社2011年版，第402—403页。
(29)同前注(28)，第403页。
【作者简介】扬州大学法学院教授
【文章来源】《国家检察官学院学报》2014年第4期
