陈忠林教授：男，重庆人。重庆大学法学教授、博士生导师。北京大学法学学士，西南政法大学刑法学硕士，意大利意大利比萨圣安娜高等大学（SSSUP）法学博士。兼任中国刑法学研究会副会长、中国犯罪学会副会长，重庆市人大常委会立法咨询专家，重庆市高级人民法院特聘专家，国家人文社科基地中国人民大学刑事法研究中心、山东大学刑法研究中心特邀研究员。
张明楷教授：男，湖北仙桃人。现任清华大学法学院教授、博士生导师，挂职中华人民共和国最高人民检察院公诉厅副厅长，兼任中国法学会理事，中国人权研究会常务理事，中国法学会刑法学研究会副会长，最高人民检察院专家咨询委员，最高人民检察院“百千万”高层次人才培养工程带教导师，教育部高等学校法学学科教学指导委员会委员，清华大学校学术委员会委员，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心客座教授。
陈忠林教授：
今天下午我们高端论坛继续开讲。昨天大家听了张明楷老师，当然也包括我，关于刑法主观主义与客观主义的一些见解，也谈了关于我国刑法理论上的四要件与德日的三阶层，犯罪构成问题上的不同的观点与主张。今天，我们将讨论的内容转到犯罪的未完成形态——主观主义与客观主义之争中最激烈的争论点。什么时候算着手？处罚的根据是什么？下面我们有请张老师就犯罪未成形态这个问题，谈一谈他的基本立场与观点。现在欢迎张明楷老师！
张明楷教授：
这样吧，我先介绍一下在这个问题里面，值得真正思考的一些问题，然后简单讲一下我的观点。客观主义和主观主义在犯罪论中的未遂犯领域，我下面就用未遂犯这个词。在未遂犯领域争论，首先要讲未遂犯处罚的根据是什么？主观主义认为，处罚根据就是危险性格，因为行为人有危险性格所以要处罚。根据主观主义的观点，未遂与既遂处罚应当是一样的。
我们这里讲的未遂很多是讲障碍未遂，不包含中止犯。在障碍未遂的场合，行为人并没有打消自己的犯罪意图，与中止犯不同。换句话说，在犯罪未遂的场合，行为人的故意跟既遂的故意是没有区别的，所以呢，按照主观主义的立场，对未遂犯的处罚应当是与既遂犯一样的。
客观主义就认为，处罚未遂犯是因为未遂犯有侵害法益的危险。或者说，之所以处罚未遂犯，从保护法益的角度来讲，是为了对法益提前的保护，因为如果等到实害结果发生之后再保护的话，很显然比较晚，因此要提前。但是提前到什么地方？这肯定是有争议的。
根据结果无价值论的观点，未遂犯都是具体的危险犯，而不是抽象的危险犯。对于处罚的根据，大家也不要认为主观主义就是只要有犯意就处罚，也不要认为客观的未遂论就是只要是客观上具有法益侵害危险就处罚，这里是谈根据的问题。成立犯罪、成立未遂犯，也还是要符合构成要件的。如果采取三阶层的话，同样要有构成要件符合性、违法性、有责性，这一点是没问题的。
未遂犯的处罚根据直接影响到我们对未遂犯成立条件的看法。根据不同，你设立的条件肯定就不一样。比如说，就着手而言，只要你采取主观主义的立场，那认定着手就是，只要客观行为表明行为人有犯罪意思，表明了行为人的危险性，那就是着手。
有的人认为犯罪意思必须是具体的，所以只有当一个行为人的行为表明他肯定是有实施某个特定犯罪的意思，那就是着手。比如说，行为人进入到一个无人看守的仓库，只要进去了，甚至不需要进去，只要你在橇那个无人看守的仓库门，那就是盗窃的着手，为什么呢？你只能是盗窃，你还能干什么呢？这个仓库里面就是有财物。
……
手段不能犯，我们有时候也称工具不能犯，比如我们国家现在刑法理论通说都认为，本来想把砒霜给人吃的，结果给的是白糖，成立未遂。但是，把白糖给人吃这个客观事实拿来判断的话，白糖不能致人死亡。当然你们这个时候不要出来说，如果是给严重的糖尿病患者吃会致人死亡，但我这里讲的不是这个意思，而是一般人来说不会死。这种情形在我看来是有“人”但没有“杀”，前面的例子是有“杀”但没有“人”，杀什么呢？杀稻草人，稻草人不是人。现在的例子是有人在这里，你给他吃白糖，但这不是杀人的行为。客观上没有杀人，当然就不成立未遂犯。所以在这一点上我和我们国家刑法理论的通说分歧很大，通说基本上是抽象的危险说，按照行为人所设想、计划的内容去判断是不是未遂。……
我们再举个例子，甲和乙两个人，甲就是想把茶叶泡茶水给老师喝，而乙想杀老师，他本来是想放毒药的，结果还是放的茶叶，很好喝的龙井茶。如果我事先不交待前提，不交待乙想杀老师，客观上看去这两人都是把茶给老师喝，客观事实完全一样，没有任何区别。但是根据我们国家目前刑法理论的通说，乙要定未遂的，为什么呢？因为乙想杀人，想用毒药害老师。这个想法从哪里表现出来的呢？实际上没有表现出来，客观上给的是茶叶，想法是问出来的、是他交待出来的，他不交待的话根本就查不出来。……
实际上在司法实践中，这个案子根本发生不了。我们公安人员什么时候去查，碰到一个放茶叶的去查吗？问他是不是想杀人啊，因为搞错了放了茶叶，他本来是想放毒药的。当然，你们可能会说，这怎么可能呢？是的，司法机关不可能这么做，这刚好说明我们的理论是有问题的。我们这个理论教人的就是，你可以去问任何正当行为，问其是不是原来想实施犯罪行为，但搞错了而弄成一个正当行为，这不是以客观事实为基础的，其理论本身就是有问题的，它是从主观出发，而我是从客观危险出发。
当然，这涉及到如何去判断危险的问题，这不是三言两语能够说清楚的，即使是采取同一理论的人，对具体案件判断有无危险大家看法也是不一样的。
陈忠林教授：
刚才张老师已非常清楚地介绍了他在这个问题上的一些基本观点。《法学家茶座》曾经让我写一篇文章，我就说我不是主观主义者，结果它没有发。因为我在未遂犯这个问题上自认为坚持了客观主义立场，我认为处罚未遂的根据是侵犯了法益的现实危险或者客观危险。但是，我的解释与张明楷老师是不一样的，张老师是从纯客观这个角度来解释的，而我认为，客观危险的有无是由行为人主观方面的内容能否变成现实来决定的，行为人认识本身是不是符合客观规律。当然这个问题涉及面比较远，先不讲。
在客观主义与主观主义的争论这个问题上，我觉得刑法必须解决的一个问题，就是犯罪预备问题，这一点张老师没有谈。张老师之所以没有谈，很可能是因为国外刑法理论不谈这个，它不是国外刑法总则规定的问题，但在我国它则是一个刑法总则规定的问题。我个人认为，总则中的预备是应该被取消掉的。理由是客观主义的理由，逻辑上讲，“为了犯罪”就不是“犯罪”，刑法规定为了犯罪，准备工具、制造条件的是犯罪预备，“为了犯罪”怎么可能是“犯罪”呢？……
刑法第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”这就意味着已经着手后未得逞是未遂，那就意味着前面的的预备是还没有着手实行犯罪，还没有开始，怎么是犯罪呢？所以在逻辑上、法规定上、语法表达上都是存在问题的。当然存在的最大问题还在于，预备犯在现实中的处罚的可能性也许比不能犯还要少，……现实中百分之九十九以上都是不可能处罚的……还有一个比较大的问题，就是有可能把无限的行为认定为犯罪。……
另外一个重大争议的问题就是如何认定着手。什么时候算着手？这个具体标准，张老师刚才也没有展开，我暂时也不展开。我可以先把自己的观点亮出来，我认为着手的认定实际上有两个标准。如果一定要说客观的话，一个标准是客观上行为（仅仅客观上）已经为法律所禁止的。例如，假设重大校门是封闭的，为了盗窃而翻墙进来，他开始翻墙就已经算是着手；当然如果校园可以随意进来，不能算是着手；如果是加了管制措施而不能进来的话，破坏了这个管制措施进来就已经符合盗窃罪中的“秘密”这个构成要件。
从客观方面讲，已经为法律所禁止，或者不能做出合理解释。比如说，发现行为人有每个房间的门钥匙，其又不是管理员，又不能说出钥匙的来源。当然还要加上主观上的条件，行为人直接追求的目的就是危害结果的发生，中间没有间歇停顿的打算。实际上，这样就把现在犯罪预备中的一些应受刑罚处罚的行为，拿到已经着手这个阶段里面去了。
谈到不能犯的问题，我也认为不能犯是不能处罚的。但是我认为的不能犯和张明楷老师的不能犯不是一个概念，我认为的不能犯是行为人主观上希望实施的行为在现实中是不可能展开的，即使没有出现行为人意志以外的情况也是不可能实现的。比如说行为人想的就是拿白糖杀人，但客观上白糖是不能杀死人的，行为人想的就是用迷信方法杀人，迷信方法也不可能杀死人，我个人认为这种情况叫不能犯。
至于张明楷老师讲的，本来就是想用枪打人，因为山里没有人，开枪击中的是稻草人，这个我认为就值得严重怀疑了（认为是不能犯）。因为山里没有人，完全是意志以外的原因，行为人想的是用枪杀人，枪击是可以致人死亡的。……（张老师）主张把行为人主观方面的可能变成现实的这种意思支配下的行为理解为是不能犯，我认为是违反了刑法规定的基本要求的。
张明楷教授：
陈老师在这个问题上是彻底的主观主义者，你们不要以为他说的内容是主张的客观未遂犯。首先，关于预备犯我想说一下，我这个人不喜欢批判法律，“为了犯罪”要解释成“为了实行犯罪”，不包含为了预备，这是预备和实行最基本的关系。所以，要说这个“为了犯罪”包含预备，然后“为了预备”也是预备，再为了预备的预备，那干什么都是犯罪了。
很显然“为了犯罪”要解释成“为了实行犯罪”。这样的话预备和实行的关系就搞清楚了。如果说刑法总则广泛地规定处罚预备，而事实上几乎都不处罚或者处罚的很少，这也不是什么异常现象。当然，我们国家的立法没有像国外那样把预备罪甚至未遂是哪些罪名进行规定，要说不明确也行。……
另外一个方面呢，我是觉得随着恐怖犯罪越来越多，对于预备犯作出这样的规定，在某些场合还很管用。上个星期《法制日报》刊登了英国对一个预备犯处罚很重，他们是准备了很多炸药准备劫持航空器还是干什么的，我的印象是18年还是里面有终身监禁，现在记得不是很清楚了，但肯定是15年以上，对这些实施预备的人，我当时觉得怎么判的这么重，当然英国的主观主义色彩很浓。……
既然我国刑法有这个规定（预备），那么利用这个规定去打击这种恐怖犯罪在某些场合还是很有用的。反过来说，如果你要完全取消预备犯罪的规定的话。前提必然是使着手提前。因为有些行为你必须去预防它，你要很早地支保护法益，如果等它实行的话，法益侵害的结果太严重、范围太大。所以，如果没有预备犯罪的规定，着手肯定是要提前的，刚才陈老师的意思也是这样。
陈老师刚才讲着手时说，当重庆大学的校门关着的时候，翻墙进来就是盗窃的着手，这比主观主义提出的着手还要早。翻墙进来干什么的，就看一看不行吗？看一看也是盗窃罪的着手吗？当然你设定的前提是行为人是为了盗窃，问题是凭什么知道行为人是为了盗窃呢？你不问他不说，你不刑讯逼供能问得出来吗？……
他翻了院墙，又怎么是秘密呢？秘密就成了盗窃的行为本身吗？外面人看着他翻，他也知道别人看着他翻，是不是？在国外，充其量成立一个非法侵入住宅的犯罪。国外非法侵入住宅的犯罪不限于住宅，比如说进出封闭的场所，也都叫非法侵入住宅。即使你问出来是为了盗窃，怎么一进入院墙之内，就有了你开始说的“现实的危险”呢？这些都是主观想象的，你把主观的方面看得太重了。
陈老师的观点在未遂犯上，就是我们所说的“抽象危险说”。在一个荒山野外开枪，没有人就是意志以外的原因，不能这样去判断。实行行为是什么？实行行为一定是可以导致结果发生的行为，这是要具体地联系时间、场所、对象等等去判断的。你不能说凡是开枪的，都是实行行为，朝天开枪是不是？一定要联系具体的情况去看，不能抽象地这么说，开枪就是实行行为。……
“抽象的危险说”这种观点，是很有问题的。换句话说，一个人想用砒霜杀人，结果他拿错了，他拿成了健身药品，我们也可以进行正当防卫，因为他是不法侵害，因为他是着手实行了，我们也可以进行防卫，不准他把健身药品给人家，可以吗？不可以。……
所以，我觉得陈老师刚才讲的里边，有两个很典型的矛盾的地方：一个就是，他认为自己采取了客观的未遂犯论，可是在着手和不能犯问题上，绝对是主观主义场，不可能是客观主义；第二、他反对现在处罚预备的做法，可是他对着手的认定甚至比预备还早。我觉得这是两个很矛盾的地方。不知道陈老师会怎么回应？（笑声！掌声！）
陈忠林教授：
我先谈一个观点，张明楷老师讲，对法律他是不批评的。其实这个观点和我的主张是一致的。我认为，只有不讲理的人，没有不讲理的法，只有不懂法的人，没有不讲理的法。也就是说，通过对法的系统、合理的解释，法律条文都是可以解释的很合理。……
张老师说我是个主观主义者，当然，按照现有的主观主义和客观主义的分野，在现有的理论范围内，我肯定是个主观主义者。但问题是，现有的客观主义者没有解释这个“客观”是什么，这个“客观”是从哪来的。我们讲的客观是指行为的客观方面，行为的客观方面是由什么决定的？行为的危险性是由什么决定的？如果一个行为有危险，它最终是由什么来让它变成现实危险甚至造成危害发生。
从哲学上讲，记得在八六年我的硕士论文中讲过，所谓行为实际上是行为主体的一种主观能动性见之于客观的东西，这是行为。离开了主观，什么行为都没有了，就没有了行为本身。主观能够见之于客观，它就会对现实造成危险。……
以行为人枪击稻草人为例，一个理智正常的人，尽管他打的是一个稻草人，但他主观上认为是一个真人。这个时候应以行为人想枪击真人，并且追求危害结果发生来进行评判。行为人的认识是合乎客观规律的，一般能变成现实，在哲学上就是有了现实的可能性，这不是抽象的危险，在哲学上叫现实的危险。
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