【内容提要】对结果型转化犯的法律属性，刑法学界存在“注意规定说”与“法律拟制说”之争，然而这两种学说都存在缺陷。“注意规定说”无法解释结果型转化犯存在的必要性和合理性，而“法律拟制说”则陷入重刑主义的窠臼。实际上，结果型转化犯属于间接加重处罚的犯罪类型。在行为人对转化结果的发生存在过失的场合，对行为加重处罚的根据在于基本犯的特殊危险以及其直接引起转化结果。因此，结果型转化犯的成立范围应当受到严格限制。另外，1997年《中华人民共和国刑法》第333条第2款的规定与其他结果型转化犯不同，其规定的“伤害”应当根据具体情况被解释为“轻伤”、“重伤”、“严重残疾”以及“死亡”。 

【关键词】结果型转化犯 结果加重犯 法律拟制 注意规定 间接加重处罚

结果型转化犯，是指在基本犯实施的过程中出现了特定结果（以下简称转化结果）而依法转化为其他犯罪（以下简称转化罪）的犯罪类型。例如，1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第247条规定，刑讯逼供致人伤残、死亡的，转化为故意伤害罪或者故意杀人罪。 

关于结果型转化犯的法律属性，刑法学界存在“注意规定说”与“法律拟制说”的争论。持“注意规定说”的学者认为，结果型转化犯的意义在于提示转化罪的构成要件；而持“法律拟制说”的学者则认为，结果型转化犯是转化罪的拟制形态。两种学说的分歧直接影响结果型转化犯的司法适用。根据“注意规定说”，行为只有在完全符合转化罪犯罪构成的场合，才能成立结果型转化犯。⑴相反，根据“法律拟制说”，即使行为人不具有引起转化结果的故意，行为也可以成立结果型转化犯。⑵可见，辨明结果型转化犯的法律属性，对于正确认定该犯罪类型具有十分重要的意义。

一、“注意规定说”之反思

由于注意规定的本质在于提请注意，因此其提示的犯罪必须符合基本规定的全部内容。据此，持“注意规定说”的学者认为，结果型转化犯的成立以行为人的行为符合故意伤害罪或者故意杀人罪的构成要件为前提。例如，1997年《刑法》第247条规定的刑讯逼供致人伤残或者死亡，以行为人对被害人的伤残、死亡在主观上至少存在放任的态度为必要。⑶又如，1997年《刑法》第238条规定的“使用暴力致人伤残、死亡”，是指在非法拘禁的过程中对被拘禁人故意实施伤害行为与杀害行为。⑷根据“注意规定说”，在行为人对转化结果无故意责任的情况下其行为不可能成立转化罪。可见，“注意规定说”较好地贯彻了责任主义的精神。尽管如此，“注意规定说”在以下几个方面仍值得反思。 

（一）结果型转化犯作为注意规定在立法上缺乏必要性 

立法者只有在必要时才设立注意规定。⑸所谓“必要”，是指有充分的立法理由。换言之，如果“注意规定说”能够成立，那么结果型转化犯的存在就应当具有相应的立法理由。 

一般来说，立法者遇到以下情形可以设置注意规定：第一，因构成要件涵摄的范围模糊而导致犯罪性质的认定出现困难。例如，作为盗窃罪犯罪对象的“财物”是否包括财产性利益，刑法学界存在“肯定说”与“否定说”之争。⑹立法者为了避免财产性利益被排除在盗窃罪的犯罪对象之外，因而通过1997年《刑法》第265条的注意规定提示盗窃电信资费的行为构成盗窃罪。⑺第二，因构成要件之间存在近似关系而导致犯罪的认定出现困难。例如，挪用公款罪与挪用资金罪的行为方式非常相似。国有单位委派到非国有单位从事公务人员挪用公款的行为，很容易被误认为成立挪用资金罪。因此，立法者通过1997年《刑法》第272条的注意规定提示这种情形应构成挪用公款罪。⑻第三，因两罪的法定刑相似而产生何罪更重的困惑。例如，在行为人为劫取财物而预谋故意杀人的场合，抢劫罪与故意杀人罪发生想象竞合。因为抢劫致人死亡与故意杀人罪的主刑范围基本一致，所以在两者竞合时应定何罪就成为疑问。抢劫罪的刑罚除主刑以外，还包括罚金刑，与故意杀人罪的刑罚相比更加严厉。为了避免误判，司法解释提示这种情形应认定为抢劫罪。⑼第四，一罪与数罪可能被混淆。例如，虽然在非法组织他人偷越国（边）境的过程中故意杀害被组织者的，组织行为与杀害行为是相互独立的危害行为，应按照非法组织他人偷越国（边）境罪和故意杀人罪进行数罪并罚，但是，由于杀害行为与组织行为往往在时空上紧密相连，因此行为人的行为有可能被误认为一行为。为此，立法者提示此种情形应当认定为数罪并实行并罚。又如，由于收买被拐卖妇女的行为与其他犯罪行为可能被认为具有牵连关系和吸收关系，从而导致本应数罪并罚的情形被认定为一罪，因此，1997年《刑法》第241条对理应数罪并罚的情形作了提示性的规定。 

上述适用于注意规定的立法理由对结果型转化犯都不适合。第一，故意伤害罪与故意杀人罪的构成要件相对简单、明确，很难与其他犯罪相混淆。当然，关于伤害和死亡的判断标准可能存在争议。但是，结果型转化犯并没有对伤害和死亡的认定作任何说明。可见，结果型转化犯的立法意义不在于明确故意伤害罪和故意杀人罪的构成要件范围。第二，转化罪与基本犯的构成要件明显不同，因而没有必要提示两者的区别。刑讯逼供罪、暴力取证罪、聚众斗殴罪等犯罪具有暴力性或者人身伤害性，容易让人联想到故意伤害罪或故意杀人罪。例如，非法拘禁罪以暴力作为犯罪转化的要件。有学者认为：“‘暴力’一词的含义决定，行为人一旦实施暴力，必然危及他人的人身权，‘实施暴力但没有预见其危害结果’的解释很难成立”。⑽但是，客观行为不能直接决定主观罪过的内容。⑾“暴力”并不能有效提示行为人对“伤残”、“死亡”结果所持的故意，否则，所有以“暴力”为构成要件要素的犯罪都成立故意犯罪，并且这种假设并不符合我国刑法的规定。⑿在我国刑法中，不少以暴力为构成要件要素的犯罪都没有类似结果型转化犯的规定。例如，暴力干涉婚姻自由罪、强迫劳动罪以及抗税罪等犯罪以暴力为构成要件要素，却没有相应的注意规定。可见，结果型转化犯的暴力性不是其作为注意规定的立法理由。第三，在通常情况下，基本犯与转化罪的法定刑差距甚大，在两者发生竞合时当然适用转化罪，根本不存在何罪更重的困惑。因此，区分基本犯与转化罪的刑罚轻重不是结果型转化犯作为注意规定的立法理由。第四，由于在结果型转化犯中没有任何关于数罪并罚的提示性表述，因此其对于区分一罪与数罪没有任何作用。 

（二）结果型转化犯不是注意规定的合理模式 

由于注意规定的立法目的在于提示法律的正确适用，因此如果结果型转化犯是注意规定，那么就应当有效提示犯罪的正确认定。但是，结果型转化犯很难说是合理的注意规定立法模式。因为注意规定的提示对象应当是行为而非结果。与结果相比，行为的类型性更为丰富，相同的结果可以由不同的行为导致。例如，同样是财产损失，既可以由盗窃行为导致，也可以由诈骗行为导致，并且诈骗行为还可以进一步细分为一般诈骗、贷款诈骗、集资诈骗等不同类型。相反，实害结果对于不同罪质的区分显得无力。虽然同一行为可以导致不同的实害结果，但是刑法一般不会因为危害结果的差异而对相同行为给予不同的定性。例如，在故意伤害致人死亡的场合，行为人的行为构成故意伤害罪而非故意杀人罪。可见，行为比结果更能清晰地展现相应犯罪的形象。如果以结果作为注意规定的提示内容，那么就会减弱注意规定的提示机能。因此，立法者在特定场合提示此罪与彼罪的差异，应当着重于对行为而非结果的描述。 

（三）“注意规定说”对1997年《刑法》第333条的规定难作合理的解释 

注意规定的作用是使不明确的情形明确化，而无助于准确理解法律的规定一般不应当被当作注意规定。1997年《刑法》第333条第1款规定，非法组织卖血罪的法定刑是5年以下有期徒刑。该罪法定刑的幅度在故意伤害致人轻伤与故意伤害致人重伤之间。如果法律意欲提示在非法组织卖血过程中的故意伤害行为应当认定为故意伤害罪，那么就应当将该条款规定的“伤害”解释为重伤。但是，强迫卖血罪的法定刑是5年以上10年以下有期徒刑，比故意伤害罪（致人重伤）的法定刑更重。即使两者发生想象竞合，也应当按照强迫卖血罪来处理。因此，根据“注意规定说”，在强迫卖血致人重伤的场合，1997年《刑法》第333条第2款的规定失去意义。当然，对于强迫卖血致人伤害的情形也可以解释为“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾”或者“致人死亡”。但是，通过有歧义的概念来提示犯罪的认定，只能徒增司法适用的困惑，并因此扼杀注意规定存在的价值。

二、“法律拟制说”之检讨

持“法律拟制说”的学者认为，结果型转化犯是法律对特定情形作出的拟制性规定。例如，德国有学者认为：“法律拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）”。⒀德国还有学者认为：“通过这样一个将T2（第二个事实构成）‘视为’T1（第一个事实构成）的拟制手段，事实构成T1的法律后果同样适用于另一事实构成T2。”⒁因此，转化罪的犯罪构成对于结果型转化犯而言没有必然的约束力。在行为人未对转化结果持故意态度时，亦可构成故意伤害罪或者故意杀人罪。 

由于“法律拟制说”重视结论的妥当性，因此其对结果型转化犯的成立范围作了一定的限制。一方面，为了契合责任主义，“法律拟制说”以行为人对转化结果存在过失为结果型转化犯成立的主观要件；另一方面，为了避免不当的解释结论，该说将“伤残”、“伤害”等转化结果解释为重伤以上的伤害结果，从而避免重罪被拟制为轻罪。例如，刑讯逼供罪转化为故意伤害罪的前提是造成被害人重伤或者残疾的伤害结果以及行为人对该重伤结果有预见可能性。⒂尽管如此，“法律拟制说”在以下几个方面仍值得商榷。 

（一）对结果型转化犯的处罚根据说理不充分 

由于立法者设置法律拟制的内在理由在于拟制规定与基本规定在构成要件上具有类似性，⒃因此，“法律拟制说”力图通过罪刑均衡原理来证明结果型转化犯与转化罪的相似性。有学者认为：“有些行为本身具有特定程度的社会危害性但却很难找到与其相对应的法律规范，为了弥补这种漏洞，法律拟制也就随之产生……比如《刑法》第247条规定：司法工作人员刑讯逼供或暴力取证致人伤残、死亡的，依照《刑法》第234条或第232条规定的故意伤害罪或故意杀人罪论处。立法者之所以设置该条款，就是考虑到刑讯逼供罪或暴力取证罪的最高刑罚是3年有期徒刑显然与致人伤残、死亡的社会危害性不相适应，而与故意伤害罪或故意杀人罪的刑罚相应均衡。”⒄也就是说，由于结果型转化犯的危害程度超出了基本犯，有必要予以重罚，因此将其定性为法律拟制，这是基于罪刑均衡原则的要求。⒅ 

持上述观点者的基本逻辑是：由于结果型转化犯在基本犯以外具有转化结果，因此以基本犯的法定刑对其进行处罚违背罪刑均衡原则，有必要将其拟制为法定刑更重的故意伤害罪或者故意杀人罪。虽然在危害性提升到一定程度时，立法者有可能对相应的情形进行拟制，但是不能说只要危害性加大就立即产生法律拟制的效果。关于刑罚在立法上的适当性，既要考虑犯罪是否被科以过轻的刑罚，又要考虑犯罪是否被科以过重的刑罚。⒆虽然某些行为转化结果的出现超出基本犯的不法，但是并不意味着应当处以故意伤害罪或者故意杀人罪的法定刑。如果为了填补法律漏洞而不顾犯罪行为具体的可罚程度而将其拟制为故意犯罪，那么就可能使被告人承受其罪责范围以外的处罚，从而违背罪刑均衡原则。因此，结果型转化犯与基本犯的危害性差异不能作为结果型转化犯拟制为故意犯罪的实质理由。 

另外，根据“法律拟制说”对结果型转化犯的解读，结果型转化犯只是故意的基本犯与转化结果的过失犯的简单相加。换言之，如果没有刑法的明文规定，那么结果型转化犯只是普通的想象竞合犯而已。一般认为，想象竞合犯应按照从一重处断原则处理。因此，结果型转化犯的刑罚应当在基本犯与转化结果的过失犯之间进行选择，而不应如此严厉。即使视想象竞合犯为实质数罪而对其进行数罪并罚，⒇结果型转化犯的法定刑也不能超过故意的基本犯和转化结果的过失犯的刑罚总和。由于结果型转化犯与转化罪的危害性不具有实质相似性，因此将结果型转化犯定性为法律拟制有可能违背责任主义和罪刑均衡原则。 

（二）难以合理地解释结果型转化犯中从重处罚的规定 

有的结果型转化犯被规定了从重处罚的法律效果。例如，1997年《刑法》第247条规定，司法工作人员刑讯逼供致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪和故意杀人罪从重处罚。一般而言，如果行为人过失引起转化结果的情形可以被从重处罚，那么行为人对转化结果持故意态度的情形就更应该适用从重处罚的规定。但是，“拟制性法条的特点在：立法者虽然明知由法律上重要之点（构成要件上所指称的特征）论，其拟处理的案型与其所拟引用之法条本例处理的案型所涉法律事实并不相同，但仍将二者通过拟制赋予同一的法律效力”。(21)可见，拟制规定与基本规定的事实构成并不相同。基本规定与拟制规定之间应当是相互排斥的关系。如果结果型转化犯是法律拟制，那么在行为人故意造成转化结果的场合就不应构成结果型转化犯，对行为人的行为也不能适用从重处罚的规定。可是，对过失犯应当从重处罚，而对故意犯却不能从重处罚，这显然有失公平。 

对于上述难题，“法律拟制说”通常有两种解决方案：第一种方案是基于举轻以明重的当然解释原理，认为既然对过失犯应从重处罚，那么对故意犯更应从重处罚。第二种方案是在肯定基本规定相对拟制规定有优势地位的前提下，主张拟制规定的特殊法律效果自动适用于基本规定。但是，这两种解决方案均不可行。第一种方案有违反罪刑法定主义的嫌疑。根据罪刑法定主义，刑法解释中的事实内容应当被刑法有关条文的含义所包容。“运用举轻以明重的规则时，不能简单地以案件事实重于刑法规定为由以犯罪论处，必须判断案件是否符合刑法规定的犯罪成立条件。”(22)拟制规定应当是不符合基本规定的。对于符合基本规定的情形，不能适用拟制规定。将拟制的法律效果类推适用到基本规定之中，属于适用不利于被告人的类推，为罪刑法定主义所不容。第二种方案有违背法律拟制基本特征之嫌。法律拟制对类似条款的适用有排他性，某法律拟制的内容只能在该条文的范围内适用。如果结果型转化犯是法律拟制，那么其法律效果就不能被普遍适用于其他规定。并且，结果型转化犯具有不同于基本规定的特殊内容。例如，刑讯逼供致人死亡必须发生在刑讯逼供的过程之中，而故意杀人则可以发生在其他场合。因此，相对于拟制规定，基本规定并不必然具有优势地位；否则，从重处罚规定的适用前提就会被不当忽略。简言之，基于法律拟制的性质，对结果型转化犯从重处罚的规定难以作合理的解释。 

（三）难以合理解释1997年《刑法》第333条第2款的规定 

1997年《刑法》第333条第2款规定，非法组织卖血罪和强迫卖血罪以“对他人造成伤害”为转化结果。持“法律拟制说”的学者认为，基于刑罚公正性的考量，对非法组织卖血、强迫卖血致人伤害中的“伤害”应作实质解释，即应仅限于重伤的情形。(23)但是，故意伤害致人重伤的法定最低刑是3年有期徒刑，而强迫卖血罪的最低法定刑为5年有期徒刑；并且，强迫卖血罪有罚金刑，而故意伤害罪没有罚金刑。这里的问题是，如果强迫卖血致人重伤从而转化为故意伤害罪，那么就可能出现罪刑不均衡的问题。 

为弥补这一缺陷，“法律拟制说”分别从解释论与立法论方面提供了解决方案。有学者认为，对强迫卖血致人重伤的行为可按故意伤害罪定罪，但是其最低法定刑应为5年有期徒刑，并且可以课处罚金。(24)这一解释论的思路的确可以避免法律拟制与基本规定在法定刑上的不协调，但是将重罪在违法性加大的场合拟制为轻罪似乎有违一般的立法规律。另外，既然强迫卖血罪的法定刑会被最终适用，那么就没有必要将“伤害”解释为“重伤”。因为通过将强迫卖血罪的法定刑进行封底，即使将给他人造成轻伤的情形转化为故意伤害罪，也不会存在刑罚不公的问题。果真如此，“法律拟制说”关于1997年《刑法》第333条第2款的解释便有自相矛盾的嫌疑。面对这一问题，有学者提出，1997年《刑法》第333条第2款的规定违反了罪责刑相适应原则和转化犯的趋重性要件，建议对该条款进行修改：致人重伤为非法组织卖血罪直接加重法定刑的结果要素，而致人严重残疾、死亡则为强迫卖血罪转化为故意伤害罪和故意杀人罪的结果要素。(25)虽然该论者注意到结果型转化犯加重处罚的现象，其提出的立法建议亦不乏合理性，但是如果遵循立法论的路径，那么就只能承认立法存在漏洞。可是，在修改法律之前，出现强迫卖血致人重伤的情形，对行为人的行为只能处以3年以上10年以下有期徒刑，而这样的结果恐怕令人无法接受。

三、“间接加重处罚说”之提倡

由于“注意规定说”和“法律拟制说”都不能为结果型转化犯的法律属性提供合理的解释，因此必须寻找第三条解释路径。笔者借鉴结果加重犯的法律特征，提倡将结果型转化犯视为以转化罪名为形式，在实质上对行为人的行为进行间接加重处罚的犯罪类型。具体分析如下： 

（一）“间接加重处罚说”的提出 

结果型转化犯的法律属性可以从结果加重犯的含义中得到启示。结果加重犯，是指依照法律规定，特定的基本犯在引起加重结果的情况下，法定刑得以升格的犯罪类型。我国刑法学通说将结果加重犯与转化犯视为两种不同的犯罪类型，其原因在于前者不转变罪名而后者须转变罪名适用法定刑。但是，笔者认为，两者不过是立法技术上的差别，而不具有根本的不同。 

德国有学者指出：“立法者有自由去考虑到特别的法律攻击点，来有区别地决定各种事实构成的前提。”(26)结果加重犯的“法律攻击点”是基本犯构成要件以外的结果要件与基本法定刑以外的刑罚升格，而这两个特征在结果型转化犯中同样存在。第一，结果型转化犯以转化结果作为成立要件。例如，虐待被监管人罪以虐待行为致人伤残、死亡为转化要件。第二，从刑法对转化结果的表述看，结果型转化犯的法定刑应当具有升格效果。例如，聚众斗殴罪的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，而在致人重伤的场合，对行为人行为的定性则转化为法定刑为3年以上10年以下的故意伤害罪（致人重伤），其法定刑明显加重。须注意的是，结果型转化犯法定刑加重的效果并不一定以直观的形式表现出来。例如，暴力取证行为在致人伤残的场合成立故意伤害罪。由于从字面上看伤残包括伤害和残疾，因此行为人的行为即使致人轻伤也算是出现转化结果。但是，由于故意伤害致人轻伤的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，而暴力取证罪的法定刑则是3年以下有期徒刑或者拘役，因此如果将这里的“伤残”解释为轻伤，那么就有轻纵犯罪之嫌。正因如此，我国刑法学界和司法实务界都一致认为这里的“伤残”应解释为重伤。(27)在致人重伤的情形下，暴力取证罪转化为故意伤害罪（致人重伤）具有加重法定刑的法律效果。 

由于有学者认为罪名是“对具体犯罪本质特征的高度概括”，(28)因此从基本犯的罪名是否变更的角度看，结果加重犯与结果型转化犯的本质特征是不一致的。但是，罪名的形式性和抽象性决定其不能完整地表达犯罪类型内含的价值关联性。另外，罪名受到立法观念和立法技术的影响，(29)因而未必能够正确地反映犯罪的本质。因此，罪名对犯罪类型的概括作用是有限的。事实上，在具体的犯罪类型中，罪名不具有决定性意义。罪名大于犯罪内涵或者小于犯罪内涵的现象并不罕见。(30)选择性的犯罪构成在同一罪名之下，可以分别有着不同的行为类型。不同的犯罪构成可以得到等同的评价。(31)反过来说，就算罪名不一致，也可能具有犯罪构成的类型性。例如，诈骗罪与金融诈骗罪分属不同的罪名，但不能否定金融诈骗罪与诈骗罪的基本构造具有一致性。(32)因此，不能因为基本犯的罪名变化就直接否定结果型转化犯与结果加重犯在本质上的相似性。 

在外国刑法中，结果加重犯不限于法定刑直接加重的形式。例如，《日本刑法》第204条规定的伤害罪既包括故意伤害行为，也包括因暴行过失伤害行为。(33)就此而言，暴行罪在发生加重结果时并没有直接加重法定刑，而是以伤害罪这一更重的罪名进行认定，从而间接起到加重处罚的效果。我国有学者认为，交通肇事罪是危险驾驶罪的结果加重犯。(34)显然，交通肇事罪与危险驾驶罪的罪名并不相同，但是，两者依然被认定为结果加重犯与基本犯的关系。由此可见，罪名变化与加重处罚不是对立关系，而是表里关系。 

结果型转化犯的罪名之所以可以变更，是因为法律规定相应情形按照其他规定“定罪处罚”或者“定罪从重处罚”。这里的“定罪”正是罪名变更的法律根据。同时，“定罪”与“处罚”紧密联系在一起。定罪是处罚的前提，处罚是定罪的法律效果。如果结果型转化犯一方面按照转化罪的罪名定罪，另一方面根据基本犯的法定刑进行处罚，那么基本犯的罪名变更就失去了实际意义。也就是说，结果型转化犯的法律效果就是以重罪的法定刑进行处罚。因此，结果型转化犯和结果加重犯都是加重处罚的犯罪类型，只不过前者以变更罪名的形式进行，而后者则以直接升格法定刑的方式进行。 

（二）可能的批判意见及其回应 

根据“间接加重处罚说”，行为人对于转化结果的发生无须持有故意态度。这可能会招致持“注意规定说”者的猛烈批判。其要点大致如下：第一，“间接加重处罚说”背离了主客观相统一原则。有学者认为，主观罪过是决定犯罪性质的重要内容。罪过不转变，就无法符合罪质转变这一转化犯的特征。(35)还有学者认为，只有行为人主客观方面已经突破基本罪的犯罪构成而符合转化罪的犯罪构成，才能发生犯罪转化。(36)据此逻辑，“间接加重处罚说”关于在过失引起转化结果的场合行为人的行为可转化为故意犯罪的观点，违背了主客观相统一原则。第二，“间接加重处罚说”会导致结果加重犯与结果型转化犯的法定刑不协调。有学者指出：“从罪责刑相适应考虑，将行为人对加重结果的心态解释为过失是合理的，但是，将‘使用暴力致人伤残、死亡’的情形也解释为由过失造成的，显然不合适”。(37)据此逻辑，在非法拘禁罪结果型转化犯中不得适用“间接加重处罚说”。第三，“间接加重处罚说”无法区分此罪与彼罪。有学者主张，在结果型转化犯中，“当行为人犯本罪并使用暴力致人伤残或致人死亡时，可能同时转化成故意杀人罪或者故意伤害罪（致人死亡）……如果不认真考虑行为人对‘致人死亡’结果的主观罪过，仅仅根据结果的出现就认定属于转化犯，那么，究竟是转化为故意杀人罪还是故意伤害罪（致人死亡）呢？这无疑会给司法实践带来极大的混乱”。(38)据此逻辑，“间接加重处罚说”会导致故意伤害罪和故意杀人罪在定罪时出现混乱。 

笔者认为，上述批判理由难以成立，评述如下：首先，“注意规定说”有倒果为因的嫌疑。一般而言，只有当“注意规定说”成立时，行为人对转化结果所持的故意态度才具有限定意义。在法律属性确定以前，结果型转化犯的具体要件并不明确。“注意规定说”不能事先设定结果型转化犯的成立要件，并以此要件指责“法律拟制说”。因此，关于“间接加重处罚说”未能坚守主客观相统一原则的批判实际上是将结论当作前提，并不妥当。其次，非法拘禁罪的结果加重犯与结果型转化犯在主观方面未必存在差别。非法拘禁罪的结果加重犯与结果型转化犯在客观方面并非完全一致。前者无“使用暴力”的规定，而后者则以“使用暴力”为要件。相对于“不使用暴力”的结果加重犯而言，“使用暴力”的结果型转化犯对于被害人而言危险性更大，不法程度更高，因而其法定刑也相应更重。因此，即使非法拘禁罪的结果加重犯与结果型转化犯在主观方面相同，也不必大惊小怪。最后，在结果型转化犯中，故意伤害罪与故意杀人罪的区分并不复杂。结果型转化犯的法律属性对具体罪名的确定起着决定性作用。在持“注意规定说”者看来，行为人有杀人故意的构成故意杀人罪，有伤害故意的构成故意伤害罪。而根据“间接加重处罚说”，在行为人的行为致人死亡的场合，结果型转化犯只能构成故意杀人罪。由此可见，坚持“间接加重处罚说”不会陷入持“注意规定说”者设想的困境之中。 

（三）“间接加重处罚说”与责任主义的关系 

坦率地讲，“间接加重处罚说”与责任主义的关系并不明朗。如果转化结果的出现是成立结果型转化犯的充分要件，那么该说必然与责任主义相背离。因此，该说必须回答以下问题：为何在结果出现时可以将法定刑进行大幅度提升？对此，结果加重犯的理论构造颇有借鉴意义。 

由于结果加重犯相对于基本犯大幅提升了法定刑，因此刑法学界对其加重处罚的根据一直聚讼不休。持“单一形态论”者认为，加重结果属于客观的加重处罚条件，与客观的处罚条件在本质上没有差异。(39)客观处罚条件被认为与主观因素无关，因而“单一形态论”有违背责任主义的嫌疑。另外，由于客观处罚条件与犯罪构成无关，因此根据“单一形态论”在基本犯的构成要件行为与加重结果之间无须存在因果关系，从而不适当地扩张了结果加重犯的成立范围。(40)持“结合形态论”者认为：“结果加重犯在本质上可谓违反结合故意与过失的不法构成要件的特别犯罪类型”。(41)“结合形态论”要求行为人对加重结果至少存在过失，在形式上符合责任主义的基本要求，但是，结果加重犯的法定刑往往超出故意的基本犯和加重结果的过失犯的刑罚总和。因此，“结合形态论”有违背罪刑均衡原则的嫌疑。持“危险性论”者认为，结果加重犯加重处罚的根据在于基本行为“实现了与犯罪有关的特别之危险”。(42)根据“危险性论”，由于结果加重犯在加重结果以外具有以特殊危险及其实现为核心内容的特殊不法，因此在法定刑的设置上可以超越所涉犯罪的刑罚总和。 

以“危险性论”为借鉴，结果型转化犯不是基于转化结果的法律拟制，而是基于特殊不法而加重处罚的犯罪类型。结果型转化犯的基本犯多是暴力犯罪或准暴力犯罪。从一般预防的角度看，作为暴力犯罪和准暴力犯罪，结果型转化犯对于被害人生命健康权的威胁程度远高于一般犯罪行为的威胁程度。非法拘禁且使用暴力、暴力取证、聚众斗殴等犯罪行为明显含有暴力性质。虽然刑讯逼供和虐待被监管人可以通过非暴力方式实施，但是非暴力方式在造成伤害的风险上通常达到了与暴力类似的程度。例如，在刑讯逼供的过程中实施冻饿行为可能严重影响被害人的身体健康。另外，结果型转化犯的被害人通常都处于相对不利的地位。在非法拘禁期间，被害人失去人身自由，反抗行为人的能力大为降低。在刑讯逼供、暴力取证以及虐待被监管人的场合，被害人面对行为人的强势几乎没有反抗的余地。在聚众斗殴的场合，由于场面相对混乱，被害人面临的风险也因而大幅度提升。在黑市买卖血液的场合，由于医疗设备通常不符合卫生安全标准，因此很容易导致被害人感染严重疾病的几率增大。由此可见，结果型转化犯的立法目的既是为了预防转化结果，也是为了防止行为人实施具有特殊危险的犯罪行为。也就是说，结果型转化犯具有特殊的不法内容，而不是故意的基本犯与转化结果的过失犯的简单组合，因而对其可以超出一般的数罪并罚规则予以重罚。也有学者指出，对结果加重犯既不能以故意杀人罪、故意伤害罪的法定刑幅度（从重）处罚，也不能按基本犯的法定刑加以处罚，其法定刑幅度应介乎二者之间，只有这样才符合罪责刑相适应原则。(43)据此观点，即使结果型转化犯的法定刑超出故意的基本犯和加重结果的过失犯的刑罚总和，也不应当等同于加重结果的故意犯。然而，法定刑的比较不能以责任形式为唯一根据，而应当综合考虑以下因素；第一，结果型转化犯的基本犯内含一般故意犯罪所缺乏的基本犯的不法和责任；第二，基本行为的固有危险及其直接实现是故意犯罪所没有的特殊不法；第三，“危险性论”对于结果型转化犯的责任要求是接近于故意的重过失。因此，结果型转化犯的不法高于故意犯罪的不法，其非难程度接近甚至等同于故意犯罪的非难程度，其被处以故意犯罪的法定刑就变得可行。 

须指出的是，在世界范围内，不乏结果加重犯的法定刑相当于甚至重于加重结果故意犯法定刑的立法例。例如，《奥地利刑法》规定的抢劫致人死亡的法定刑相当于谋杀罪。(44)在我国刑法中，抢劫致人重伤等结果加重犯的法定刑都重于加重结果的故意犯。一般而言，结果型转化犯的法定刑幅度不会超出转化罪的法定刑幅度，这实际上是对结果型转化犯法定刑的幅度作了限制。并且，在我国刑法中，某些结果加重犯并不区分加重结果的轻重并设置相同幅度的法定刑。例如，抢劫致人重伤与抢劫致人死亡的法定刑幅度相同。与之相对，结果型转化犯在发生不同的转化结果时会转化为不同的犯罪，从而适用不同的法定刑幅度。就此而言，结果型转化犯与责任主义的契合可能比部分结果加重犯与责任主义的契合更为紧密。

四、“间接加重处罚说”之适用

（一）具体适用范围 

综上所述，结果型转化犯的成立范围应当受到严格限制。具体而言，包括以下两个方面：（1）基本行为具有引起转化结果的特殊危险且直接导致转化结果。一方面，基本行为应当具有引起转化结果的特殊危险，否则不能成立结果型转化犯。关于特殊危险的判断，基本行为实施时所有附随的客观危险都应当纳入考查的范围。(45)例如，在行为人以一般暴力实施非法拘禁行为，而被害人贸然跳楼逃跑以致摔死的场合，由于一般的暴力行为不太可能引起死亡的结果，因此行为人不成立故意杀人罪。但是，如果行为人的暴力程度足以压制被害人的意志，那么就可以将被害人逃跑的危险归属于行为人，从而肯定基本行为具有引起转化结果的特殊危险。又如，在聚众斗殴的过程中被害人被击中倒下，其头部正好碰到石头而死亡的场合，故意杀人罪通常被否定。但是，在聚众斗殴的场合，行为人用铁棍打击被害人的头部而导致被害人的后脑撞到石头，则可以肯定行为人的行为具有引起转化结果的特殊危险。另一方面，基本行为引起的特殊危险应当直接导致转化结果。在基本行为结束后因其他因素介入而直接导致转化结果，很可能否定结果型转化犯的成立。例如，在服刑人员为逃避监管人员的虐待行为而逃跑，其他监管人员误认为服刑人员企图越狱而对其直接射杀的场合，行为人不成立故意杀人罪。（2）行为人对于转化结果的发生至少应具有重大过失。在实施具有特殊危险的基本行为的场合，行为人通常对结果的发生有认识。那么，以一般过失作为结果型转化犯的主观要件，将导致责任要素被虚化，从而有违责任主义。因此，行为人对特殊危险的基础事实有认识，还不能满足结果型转化犯的责任要件。(46)只有在行为人对基本行为的高度危险性所依据的基础事实有认识时，才能对结果型转化犯进行主观归责。因此，结果型转化犯的行为人必须对引起转化结果的基础事实有认识。例如，在聚众斗殴的过程中，行为人被打倒在地，随即顺手拿起地上的木棒打击被害人的腿部，碰巧木棒上附有锋利的尖刀，从而刺破被害人的大动脉而致其死亡。如果行为人没有认识到尖刀的存在，那么其对特殊危险就不持有过失态度，就不能对其进行主观上的归责。 

须注意的是，结果型转化犯的主观态度并不限于重大过失，还可能包括故意。部分结果型转化犯除了应按照转化罪定罪外，还需要在转化罪法定刑的基础上从重处罚。如果行为人对于转化结果的主观态度限于重大过失，那么就会陷入“法律拟制说”在罪刑均衡方面存在的困境。为摆脱困境，可以借鉴不真正的结果加重犯理论的成果。真正的结果加重犯关于加重结果的主观态度只能是过失。这是本来意义的结果加重犯。不真正的结果加重犯则包括过失的结果加重犯和故意的结果加重犯两种类型。故意的结果加重犯是在解释论中贯彻罪刑均衡原则的产物。故意的结果加重犯理论在我国得到普遍承认。例如，抢劫致人重伤、死亡、劫持航空器致人重伤、死亡或者造成航空器严重损坏等结果加重犯，法定刑极其严厉，被认为包含行为人对加重结果持有故意的情形。以此为鉴，结果型转化犯可以划分为真正的结果型转化犯与不真正的结果型转化犯。在实施基本犯的过程中，对故意造成转化结果的行为人的行为适用从重处罚的规定就不存在法律上的障碍。同时，从刑法规定的具体措辞看，将“致人伤残、死亡”等解释为包括故意致人伤残或者死亡在内并不存在语义解释上的困难，也不会危及国民的预测可能性。 

不过，有学者基于充分评价原则否定故意的结果型转化犯，并以非法拘禁罪为例进行了论述。(47)该论者认为，非法拘禁与故意伤害是性质不同的两种行为，如果在非法拘禁过程中故意杀害被害人，那么就符合非法拘禁罪与故意杀人罪两个犯罪构成，应按数罪并罚处理。那种认为1997年《刑法》第238条第2款的适用以行为人具有故意为前提，从而将本应数罪并罚（非法拘禁罪和故意伤害罪）的情形拟制为一罪（故意伤害罪）处理的观点，有违背罪刑均衡原则的嫌疑。相反，如果非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的情形不包括故意伤害和故意杀人，那么在行为人有伤害故意的场合，就只能在非法拘禁罪以外另行认定为故意伤害罪，并进行数罪并罚。“因此，为了维护罪刑之间的协调与均衡，就必须承认1997年《刑法》第238条第2款后段是法律拟制规定”。不过，这种将充分评价原则和关于转化结果的主观态度捆绑在一起的思路值得质疑。在数行为侵犯数法益的场合，本来就可以构成数罪。如果基本犯和转化罪不能被结果型转化犯的规定充分评价，那么就应当认定构成实质数罪并按数罪并罚处理。无论1997年《刑法》第238条第2款后段是否法律拟制规定，在非法拘禁期间故意杀人的都可能构成数罪。持“注意规定说”者也认为，如果行为人先实施基本犯进而另起犯意实施杀人行为的，自应以基本犯和故意杀人罪二罪并罚。(48)可见，在行为人故意导致转化结果的场合其行为构成结果型转化犯，对行为人的行为作如此定性并不会违背充分评价原则。 

（二）1997年《刑法》第333条第2款规定新解 

1997年《刑法》第333条第2款规定的转化结果是“对他人造成伤害”，这一规定与其他结果型转化犯的规定显然不同。由于故意伤害致人重伤的法定刑并不重于强迫卖血罪的法定刑，因此在强迫卖血造成他人重伤的场合就很难认为对行为人的处罚是一种间接的加重处罚。另外，与其他基本犯不同，非法组织卖血罪和强迫卖血罪不是侵犯人身权利的犯罪，在罪数判断规则上与故意伤害罪可能有所差别。因此，不能也不必将该条款规定的“伤害”一律解释为“重伤”，而应当根据加重处罚的效果作个别化的解释。 

首先，不应排除“轻伤”的可能性。虽然故意伤害致人轻伤的法定刑明显轻于非法组织卖血罪和强迫卖血罪的法定刑，但是非法组织卖血和强迫卖血的对象往往是多人而非一人。并且，造成伤害的行为通常都是单独的输血行为。在组织或者强迫多人卖血且造成多人轻伤的场合，实际上存在数个输血行为，因而有可能成立多个故意伤害罪。但是，就非法组织卖血罪和强迫卖血罪而言，很可能被认定为一罪。如果数个故意伤害罪成立数罪并罚而非法组织卖血罪或者强迫卖血罪成立一罪，那么故意伤害罪的法定刑就可能超出非法组织卖血罪和强迫卖血罪的法定刑，从而产生间接加重处罚的法律效果。(49)须注意的是，在黑市卖血的场合，卖血者通常知道卖血行为会损害身体健康。从被害人承诺的角度看，被害人对于轻伤结果具有处分权。即使非法组织卖血或者强迫卖血的行为造成轻伤结果，也不会成立故意伤害罪。但是，在被承诺的行为因为侵犯超个人法益而被明文禁止的场合，即使承诺的有效性被否定，也不会对被害人的自由造成严重妨害。此时，如果“法律家长主义”的介入利于避免被害人和他人利益遭受极其严重的损害，那么刑法就有进行特别干预的空间。(50)1997年《刑法》第333条第2款的规定正是体现“法律家长主义”的特别规定：即使卖血者承诺放弃健康权而卖血，也不能阻却非法组织卖血行为以及强迫卖血行为的违法性。只要行为人在非法组织卖血和强迫卖血过程中造成他人轻伤以上的结果，其行为就可以成立故意伤害罪。在故意伤害罪的刑罚总和足以超出基本犯刑罚的场合就应当按照故意伤害罪来处罚。 

其次，由于在只有一行为造成伤害结果的场合，不可能通过数罪并罚来加重对行为的处罚，因此对“伤害”的范围必须作出严格的限制。鉴于致人重伤的法定刑本来就重于非法组织卖血罪的法定刑，因此就非法组织卖血罪而言应当将这里的“伤害”解释为重伤。这里的问题是，由于故意伤害致人重伤的法定刑并不重于强制卖血罪的法定刑，因此难以通过对“重伤”的限定来达到加重处罚的法律效果。笔者认为，由于在故意伤害罪中“以特别残忍的手段造成严重残疾”行为的法定刑超过强迫卖血罪的法定刑，因此对于强迫卖血行为而言应当将“伤害”限制解释为“致人重伤造成严重残疾”以上的伤害。在发生犯罪转化的场合，适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑档次。须注意的是，“以特别残忍的手段”不是强迫卖血罪转化为故意伤害罪的要素。在强迫卖血行为致人严重残疾的场合，可以适用故意伤害罪最高档次的法定刑。这样处理案件并不会导致处罚的不公正。“以特别残忍的手段”反映的是伤害行为的危害程度。与之相应，强迫卖血罪在我国是十分严重的犯罪，其基本犯的法定刑已经重于故意伤害致人重伤的法定刑，在行为人强迫卖血致人严重残疾的场合，适用故意伤害罪最高档的法定刑就具有合理性。然而，其他结果型转化犯的基本犯与故意伤害致人轻伤的危害性相当并且在缺乏“以特别残忍的手段”的场合，就不宜适用故意伤害罪最高档次的法定刑。 

最后，由于1997年《刑法》第333条第2款未规定“造成他人死亡”的情形构成故意杀人罪，因此在致人死亡的场合，不能以故意杀人罪作为转化罪。然而，死亡毕竟是伤害发展的最终结果。如果致人死亡的结果被排除在1997年《刑法》第333条第2款规定的适用范围以外，那么必然会引起罪刑的不均衡。因此，在致人死亡的场合，非法组织卖血罪和强迫卖血罪可以转化为故意伤害罪（致人死亡）。 

【注释与参考文献】

⑴参见陈兴良：《规范刑法学》（下册），中国人民大学出版社2008年版，第696页。 

⑵参见尤金良：《法律拟制的价值探析——以刑法规范为视角》，《江淮论坛》2010年第6期。 

⑶参见赵秉志、许成磊：《刑讯逼供罪中“致人伤残、死亡”的理解与认定》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第2期。 

⑷参见陈兴良：《规范刑法学》（下册），中国人民大学出版社2008年版，第696页。 

⑸参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第642页。 

⑹参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第77—78页；刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第38页；童伟华：《论盗窃罪的对象》，《东南大学学报》（哲学社会科学版）2009年第4期。 

⑺1997年《中华人民共和国刑法》第265条规定，以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照盗窃罪处理。 

⑻我国刑法学通说一般不将1997年《中华人民共和国刑法》第272条的规定作为转化犯的规定，但是由于该条规定是注意规定的典型例子，因此，笔者在探讨“注意规定说”时将此类规定一并作为分析的对象。 

⑼参见2001年5月23日最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》。 

⑽邱威：《刑法分则的四种规定》，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第21期。 

⑾符合构成要件的违法行为通常具有责任，但具体到个案时则不一定有责任。参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2007年版，第281页。 

⑿参见陈洪兵：《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，《南京农业大学学报》（社会科学版）2010年第3期。 

⒀[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第142页。 

⒁[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第50页。 

⒂参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第814页。 

⒃[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第57—59页。 

⒄尤金亮：《法律拟制的价值探析——以刑法规范为视角》，《江淮论坛》2010年第6期。 

⒅参见龙洋：《论转化犯的理论根据》，《法律科学》2009年第4期。 

⒆[日]林幹人：「刑法总论」，东京大学出版会，二○○八年，第七○一七一页参照。 

⒇参见庄劲：《想象的数罪还是实质的数罪——论想象竞合犯应当数罪并罚》，《现代法学》2006年第2期。 

(21)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第156页。 

(22)张明楷：《刑法学》，法律出版社2011版，第42页。 

(23)参见苏彩霞：《刑罚拟制的功能评价与运用规则》，《法学家》2011年第6期。 

(24)参见杜文俊：《以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定应属法律拟制》，《河南社会科学》2011年第6期。 

(25)参见吴劲松：《非法组织卖血罪、强迫卖血罪的立法缺陷及解决思路》，《人民检察》2005年第13期。 

(26)[德]恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第13页。 

(27)参见杜文俊：《以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定应属法律拟制》，《河南社会科学》2011年第6期；郭宁、马建军：《“伤残”应作“重伤”解》，《人民检察》2009年第10期；陈洪兵：《“致人重伤、死亡”类型化研究》，《兰州学刊》2012年第3期。 

(28)刘艳红：《罪名研究》，中国方正出版社2000年版，第62页。 

(29)参见欧锦雄：《罪名、罪种的合理数量及其立法反思》，《国家检察官学院学报》2001年第1期。 

(30)参见晋涛：《罪名杂乱和虚化研究》，《广西政法管理干部学院学报》2010年第6期。 

(31)参见赵春玉：《相似构成要件的等同评价：刑法中拟制的对象》，《法制与社会发展》2013年第4期。 

(32)参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第347页。 

(33)参见[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第52页。 

(34)参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第478页。 

(35)参见肖中华：《论转化犯》，《浙江社会科学》2000年第3期。 

(36)参见陈庆安、吴加明：《论犯罪转化的成立条件》，《河南大学学报》（社会科学版）2008年第3期。 

(37)邱威：《刑法分则的四种规定》，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第21期。 

(38)利子平、詹红星：《“转化型故意杀人罪”立论之质疑》，《法学》2006年第5期。 

(39)[日]香川达夫：『结果的加重犯の本质』，（变应通信、一九七八年），二○页参照。 

(40)参见李邦友：《结果加重犯基本理论研究》，武汉大学出版社2001版，第65—66页。 

(41)林山田：《刑法通论》（下），北京大学出版社2012年版，第128页。 

(42)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第320页。

(43)参见赵秉志主编：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第600—601页。 

(44)《奥地利刑法》规定，谋杀罪（第76条）与抢劫致人死亡（第143条）的法定刑是10年以上20年以下自由刑或终身自由刑。 

(45)[日]佐伯和也：『结果的加重犯にぉける「基本犯」と「重ぃ结果」との关系につぃて：伤害致死を中心に』，关西大学法学论集五二卷三号，（二○○二年）八八一九九页参照。 

(46)[日]井田良：『犯罪论の思考と论理(28)结果的加重犯の理论』，现代刑事法：その理论と実务四卷一二号，（二○○二）一一○页参照。 

(47)张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第646—647页。 

(48)参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2010年版，第936页。 

(49)就造成轻伤结果而言，从故意伤害罪与非法组织卖血罪以及强迫卖血罪的法定刑看：两个故意伤害罪在数罪并罚情况下的最高刑重于非法组织卖血罪的法定最高刑；而四个故意伤害罪在数罪并罚情况下的最高刑重于强迫卖血罪的法定最高刑。 

(50)参见邓毅丞、申敏：《被害人承诺中的法益处分权限研究》，《法律科学》2014年第1期。

【作者简介】杭州师范大学沈钧儒法学院讲师、法学博士 

【文章来源】《法商研究》2015年第5期