承办律师：雷小东   陕西智晖律师事务所

尊敬的审判长、审判员：

我受被告人李某家属的委托，担任其发回重审阶段的辩护律师。根据本案的事实和法律，我认为：李某非法经营罪不成立，李某无罪。李某的行为属于行政违法，不是刑事犯罪。理由如下：

一、非法贩运（进货和运输）属于行政违法行为，承担行政处罚的行政法律责任，不承担刑事法律责任。

公诉机关认为李某“无法提供该批卷烟的有效购货凭证及准运证明”，因此认定李某“非法贩运国家专营的烟草制品”涉嫌非法经营罪。

 “非法贩运”是指进货和运输行为违法。李某“无法提供该批卷烟的有效购货凭证”——进货违法即“贩”违法；李某“无法提供该批卷烟的准运证明”——运输违法即“运”违法。但实际上，进货行为和运输行为都不属于犯罪，均属于行政违法。

（一）进货不合法，属于行政违法行为，不属于刑事犯罪。

公诉机关认为李某“无法提供该批卷烟的有效购货凭证”----进货（购买）违法即“贩”违法。那么进货（购买）违法承担什么法律责任呢？是否承担刑事法律责任呢？答案是没有有效购货凭证——进货（购买）违法承担行政法律责任，不承担刑事法律责任。

 《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款明确规定“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。” 第六十条　取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。

 由此可见，李某应当在当地（西安）的烟草专卖批发企业进货，但其却在外地进货。其在外地进货的行为应当由烟草专卖行政主管部门对其行政处罚。《烟草专卖法实施条例》第六十条没有追究刑事责任的规定。李某的行为属于行政违法，应当受到行政处罚，而非刑事制裁。

（二）运输不合法，属于行政违法行为，不属于刑事犯罪。其承担行政处罚的法律责任，不承担刑事责任。

公诉机关认为李某“无法提供该批卷烟的准运证明”——运输违法即“运”违法。那么没有准运证运输违法承担什么法律责任呢？是否承担刑事法律责任呢？答案是没有准运证——运输违法承担行政法律责任，不承担刑事法律责任。

 《中华人民共和国烟草专卖法》第二十二条　托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。

 第三十一条　无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品；情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。

 由此可见，没有准运证——运输违法属于行政违法行为，不属于刑事犯罪。即使情节严重，也是承担行政处罚的法律责任，不承担刑事责任。

 所以，无论是“贩”还是“运”均属于行政违法，不属于刑事犯罪，不承担刑事责任。

（三）“非法购买和运输国家专营的烟草制品”不属于法释〔2010〕7号依法惩治的范围。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》开宗明义：“为维护社会主义市场经济秩序,依法惩治非法生产、销售烟草专卖品等犯罪……”其立法目的清楚地写明打击的对象是非法生产和销售烟草专卖品的行为，没有非法购买和运输的行为。纵观该司法解释的具体条款，也没有惩治非法购买和运输行为的条款。

 《中华人民共和国刑法》第三条　法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

 购买和运输行为没有任何一条法律明文规定属于犯罪行为，反而明确地规定属于行政违法行为。所以，不能认定李某犯罪。

二．李某是合法的烟草销售主体。

 李某持有合法的《烟草零售许可证》，并且在合法的经营期限内，是合法的烟草销售主体。

 2010年3月26日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号）第一条第五款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

 我们可以看到在这里非法经营罪有五个要件,五个要件缺一不可,即：1. 违反国家烟草专卖管理法律法规; 2.未经烟草专卖行政主管部门许可;3. 无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明；４.非法经营烟草专卖品；５.情节严重的。这五个要件之间用的是逗号，表明需同时具备，缺一不可。李某的行为符合1、2、4、5项要件，但不符合第3项要件，原因是李某持有合法的烟草零售许可证（见起诉卷53页），李某是合法的销售主体。

 所以，该案缺少非法经营罪的成立要件，不符合该司法解释非法经营罪的直接规定，李某的行为不构成非法经营罪。

三．李某销售的客体合法，李某的行为没有损害国家的财政收入和垄断利益，不属于犯罪。

李某销售的卷烟是真烟。李某购进的卷烟全部都有当地烟草专卖部门的喷码（见起诉卷贰47—48、58—89页），证明这些烟经过了三门峡、运城的烟草专卖部门，国家的财政收入和垄断利益已经得到保障和享有，没有受到任何损害。

 《中华人民共和国烟草专卖法》第一条　为实行烟草专卖管理，有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入，制定本法。

 《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二条　烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。

 从它们的立法目的可以看到，它保证的是国家的财政收入和国家的垄断利益，而不是地方的财政收入和垄断利益。李某的行为只是影响了地方烟草专卖的财政收入和垄断利益，但他没有损害国家的财政收入和垄断利益，不属于犯罪。

 李某之所以从外地购烟，是因为本地的烟限量不够卖，而在三门峡、运城这些烟卖不动，这样就有了供需市场。所以，从客观上看，李某的行为不仅没有损害国家的财政收入和垄断利益，反而增加了国家的财政收入和垄断利益。

 综上，辩护人认为：非法贩运（进货和运输）属于行政违法行为，承担行政处罚的行政法律责任，不承担刑事法律责任；李某是合法的烟草销售主体；李某销售的客体合法，没有损害国家的财政收入和垄断利益，所以，李某非法经营罪不成立，应当判决无罪释放。

 请合议庭参考，谢谢！