辩护律师：张燕生、公孙雪 北京大禹律师事务所
审判长、审判员：
通过法庭调查和质证，现有的全部证据均证明检察院指控史某某贪污和行贿案件是一个错案，史某某既不构成贪污罪，也不构成行贿罪，检察院反贪部门在本案的刑事侦查中存在着严重的违法办案的情形。请法院依法宣告史某某无罪。
通过法庭调查和质证，现有的全部证据均证明检察院指控史某某贪污和行贿案件是一个错案，史某某既不构成贪污罪，也不构成行贿罪，检察院反贪部门在本案的刑事侦查中存在着严重的违法办案的情形。请法院依法宣告 史某某无罪。
第一部分史某某依法不构成贪污罪
一、本案所谓“贪污”的基本事实
（一）起诉之荒唐
回民区检察院在起诉书中指控史某某贪污了建设银行内蒙古营业部（简称建行营业部）位于呼市回民区通道街南街28-82号3号楼5楼10号的住宅楼（以下简称“住宅楼”）一套。但起诉指控前言不答后语，其在前面刚刚说完“住宅楼”在租赁公司的财务帐上，接着“住宅楼”的“所有权人”马上又变成了建行营业部！其指控 史某某贪污了该住宅楼，却没有具体的时间、地点、手段和方法，史某某完全没有接触过“住宅楼”，却莫名其妙地将“住宅楼”贪污了！检察院的指控与其说是“贪污”还不如说是在“变戏法”。
在该起诉中，回民区检察院把建行营业部描述成一个十足的“大傻瓜”。在对租赁公司资产处置过程中，从建行营业部到信达资产管理公司，从董事长到有关的数十名业务经办人员，对“住宅楼”审计来审计去，讨论来讨论去，却竟然不知道该住宅楼“属于建行营业部”！更令人吃惊的是建行营业部将“住宅楼”从租赁公司拍卖资产中剔除出去之后就全然不管了，任凭该“国有资产流失”到他人名下近十年却不闻不问！按照起诉书的指控，建行营业部实在够得上严重失职！
（二）查明的事实但事实完全不是起诉的那样。通过法庭调查和质证，大量证据进一步证实了住宅楼从来不属于租赁公司，更不属于建行营业部。现将查明事实概括如下：
包头第一建筑公司（以下简称包一建）与租赁公司于1996和1997年签订两份租赁合同，两合同总额为3158887.34元，包一建已付租金94万元，尚欠租赁公司2218887.34元。
1999年8月12日，包一建仍未向租赁公司支付上述剩余的租金，遂与租赁公司签订了《协议书》（以下简称“以房抵租协议”），该协议第二条规定：包一建以“住宅楼”一套总价16.72万元，冲抵所欠以上两合同的部分租金。同时该协议第四条规定：“乙方（包一建）应保证提供给甲方（租赁公司）的有关房屋权属的一切手续合法。如因此行为造成房屋产权权属发生纠纷，本协议无效，乙方所欠租金仍应继续偿还”。
协议签订后包一建并未向租赁公司实际“交付”该房屋，而是由包一建的工人持续使用。租赁公司不仅没有办理产权，甚至连“住宅楼”的钥匙都没有拿到。在这种情况下，租赁公司并没有积极与包一建联系交涉，实际获得住宅楼并尽快将住宅楼产权落户到自己的名下，然后再将房屋计入会计帐册，而是仅凭一纸“以房抵租协议”就将“住宅楼”虚入到租赁公司的资产帐户内，并直接冲抵了包一建的“应收账款”。自1999年租赁公司将住宅楼计入公司会计帐册，至2003年租赁公司资产拍卖，该住宅楼在租赁公司的财务帐上始终处于“帐实不符”的状况。
2002年4月，建行营业部决定对包括租赁公司在内的自办经济实体进行资产处置。2002年10月建行营业部和信达资产管理公司作出《关于对呼市租赁公司处置方案的批复》，要求对租赁公司资产处置前先“将划拨信达资产进行清偿后”再将“剩余资产和债权债务等评估后整体转让”。随后，建行营业部委托审计组对租赁公司的资产进行审计，审计中发现了“以房抵租协议”及住宅楼根本没有产权的问题。审计组于2003年1月16日出具了蒙审意【2003】23号《审计意见书》，指出：“公司‘租赁资产预付款’中挂列16.72万元，为99年收取包头第一建筑公司位于呼市通道街的一套住宅用以抵偿设备租金，经协商作价为16.72万元，但收取时该房无房屋产权证，因而一直无法入固定资产帐，亦无法做变现或抵贷处理。该资产亦将由于没有产权证而造成损失。”
审计报告引起了建行营业部高层的重视，董事长高升亮、副总经理李光明均作出批示，建行营业部的各个职能部门对租赁公司的资产处置多次召开会议进行研究，确定了“租赁公司所欠行内的贷款等债务千方百计予以清收”后，“将租赁公司剩余债权债务、财产整体包装、整体拍卖”的具体方案。根据该方案，建行营业部将租赁公司的优良资产从租赁公司的资产中剥离出来用于返偿建行，然后将“剩余资产和债权债务”纳入到租赁公司拍卖的资产范围，并委托融江所对拟进行拍卖处置的资产进行整体评估。建行营业部向融江所承诺：“纳入评估范围的资产权属明确，出具的资产权属证明文件合法有效”，融江评估事务所根据建行的委托，对租赁公司拟拍卖的“剩余资产和债权债务”进行整体评估。再次发现了租赁公司的“帐实不符”的严重问题，发现“住宅楼”既没有产权又无实物。据此，融江所在评估时将该“住宅楼”排除在租赁公司的资产范围外，将其资产评估为“零”，同时也没有用该房屋抵减应收租金。最终，建行营业部参考和听取了融江所的意见，将产权尚不属于租赁公司的“住宅楼”从租赁公司拍卖的资产中予以剔除，同时将包一建的全部债权纳入到拍卖的资产范围。即：建行营业部在拍卖租赁公司的资产时，没有将包一建抵顶租金的“住宅楼”作为“租赁公司的资产”予以拍卖，而是将租赁公司对包一建的全部债权予以拍卖。
呼市同发公司通过拍卖程序合法获得了租赁公司，购买了包括包一建全部债权在内的租赁公司的“剩余资产和债权债务”，即：同发公司竞拍成功后，建行营业部在向同发公司交接资产时，并未向同发公司交付“住宅楼”，而是将包含16.72万元在内的包一建的全部债权交付给了同发公司。据此，同发公司才向包头中级法院提起民事诉讼，其诉讼请求之一便是要求包一建偿还1996和1997年签订的两份租赁合同的剩余租赁费2218887.34元。该2218887.34元的诉讼请求数额与“住宅楼”毫不相干，包一建对该诉讼请求未提出任何异议。最终同发公司获得了包头中级法院的支持。在法院强制执行程序中，包一建在法院的主持下，以30万现金和部分设备（其中包括住宅楼和大量的报废设备）向同发公司清偿了债务。据此，同发公司通过合法程序获得了“住宅楼”。
上述事实有包一建、租赁公司、建行营业部、融江评估事务所、拍卖公司等各方证人证言，会计帐册、审计报告、评估报告等书证予以证实。特别值得指出的是：在检察院大谈特谈住宅楼“属于建行营业部所有”时，建行营业部向法庭出具了《证明》，证实直到现在建行营业部的资产清单中不包括该“住宅楼”。
（三）从上述事实我们可以得出如下结论 ：
1、住宅楼从来就不属于租赁公司
由于租赁公司并没有实际收到“住宅楼”、没有实际获得“住宅楼”的产权，而根本就不该将“住宅楼”记入租赁公司的财务帐。租赁公司的财务人员所做出的“虚增”“租赁资产预付款”，“虚减”包一建应收账款的错误帐务，最终被建行营业部在最后确定租赁公司拍卖资产范围时予以纠正，还原了事实真相。
2、住宅楼从来就不属于建行营业部
从租赁公司成立，到租赁公司被拍卖脱离建行营业部，“住宅楼”在每一个环节上，都没有被建行营业部接收过。这些环节包括：A、剥离优良资产用于返偿建行的各项资产时，未将该住宅楼从租赁公司的资产中剥离出来，而是将其纳入到拟拍卖的资产中进行审查与评估；B、由于“住宅楼”产权不属于租赁公司，所以在评估之后，最后确定租赁公司拟将拍卖的资产范围时，建行营业部将其从租赁公司的自有资产中剔除，且没有将该“住宅楼”收归己有；C、租赁公司拍卖后，在建行营业部在最后的清算时，仍没有将该住宅楼“收回”纳入建行自有资产清单中；D、至今，建行营业部也不认为该住宅楼属于自己。因此，该住宅楼从来就不属于建行营业部。
3、“住宅楼”始终处于公开和监视之下
虽然住宅楼作为一个“有形物”始终没有交付给租赁公司，但“住宅楼”的概念却自租赁公司的财务人员记入财务帐之后，在公司的法定代表人、业务员和财务人员的监视之下。在租赁公司改制过程中，租赁公司的财务人员从未隐匿过该帐目，在审计与评估中，他们每次都如实将与“住宅楼”有关的帐册交给审计或评估人员。正因为如此，审计和评估单位在进行审计和评估后，都先后发现了“住宅楼”的所有权和帐实不符的问题。针对审计和评估人员提出的这些问题，建行营业部经多方论证，最终将该住宅楼从拍卖资产中剔除。这一系列的行为均表明，该房屋始终在租赁公司和建行营业部的监视之下，他们对该房屋的现状始终是心知肚明的。
包括检察院在内，包括公诉人在今天的法庭上的全部举证，没有任何人提出或发现史某某在上述的过程中过问、打听过该房屋的情况，没有任何人提出或发现史某某插手、参与、干预了建行、审计、评估等各个部门对该房屋的审查，没有任何人提出或发现 史某某采取隐匿、欺骗、侵吞等手段将该房屋据为己有 。
4、住宅楼最终落户到杨某某名下的根本原因是该资产不属于建行营业部或租赁公司而属于包一建
经建行营业部决定，住宅楼最终没有纳入到租赁公司拍卖的资产中，并且在租赁公司拍卖后的8年中，建行营业部始终没有采取任何措施将该住宅楼收回。究其原因并不是因为建行营业部“疏忽”、“遗漏”或者因渎职而导致该资产“流失”，而是因为“住宅楼”根本就不属于建行营业部所有。住宅楼所有权归属于包一建是一个不争的事实，该住宅楼最终落到 杨某某名下，是依据一系列的法律行为而转移的。
检察院在起诉书中将同发公司合法获得“住宅楼”的行为，描述成史某某“利用该顶账房屋手续不全，未交建行资产管理公司之机，个人占有”的行为，完全是在没有任何事实根据下，凭借自己丰富的想象力对 史某某生拉硬扯、胡栽乱扣罪名而已。
5、除呼市反贪局执意挑起事端外，当事各方从未对住宅楼的权属发生过争议
从2003年9月13日同发公司竞价获得租赁公司全部拍卖资产之日起，到同发公司通过强制执行获得“住宅楼”之后的7年时间里，直至呼市检察院反贪局介入之日止，本案的当事人：建行营业部、包一建、租赁公司和同发公司以及 杨某某等各方，均未对“住宅楼”的权属转移发生过任何争议。本案之所以被挑起，完全是呼市检察院反贪局为了给史某某治罪而一手制造出来的。
二、本案有关贪污罪的法律问题
（一）关于双方的法律关系
1996年和1997年包一建与租赁公司签订了租赁协议，租赁公司向包一建提供了租赁设备，包一建理应向租赁公司支付租赁费，但包一建违约未向租赁公司支付租赁费。在这一经济活动中，包一建与租赁公司双方所建立的是“债”的法律关系，包一建由于欠债而成为债务人，租赁公司因债权未实现而成为债权人。他们之间的“债”的关系将由债务人向债权人清偿而得以消灭。
（二）抵债协议能否消灭双方之间的“债”？
包一建与租赁公司于1999年8月12日签订的“以房抵租协议”能否使他们双方之间的16.72万元的“债”得以消灭？并不以双方签订协议而消灭，而取决于债务人是否向债权人清偿了欠款或支付了相应对价的物。《中华人民共和国民法通则》第72条规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定和当事人另有约定的除外。在本案中，如果债务人向债权人支付的欠款是相应对价的“动产”，则应当从该“动产”交付之日起抵消所欠债务，如果债务人向债权人支付的是“不动产”，根据民法通则及我国有关房地产管理、房屋登记管理等有关法律、法规的规定，不动产的转移还需要通过有关部门的登记等法定程序确认，并将不动产产权转移至债权人名下时，他们双方之间的“债”才能得以消灭。
在法庭调查和法庭质证中，控辩双方均对包一建、租赁公司双方证人证言所证实的“房屋没有实际交付”的事实予以确认。武燕等证人证实：抵债协议签订后，由于“住宅楼”一直由包一建的工人占用，因此，包一建并没有向租赁公司“交付”住宅楼，融江所在评估时也没有能够对住宅楼进行实地查验。因此，租赁公司不仅没有得到抵债物的处分权、收益权、甚至连住宅楼连一分钟的使用权也没有得到过。住宅楼与租赁公司毫无关系。
根据民法通则的上述规定，住宅楼理应按照不动产的法律规定确定资产所有权的转移和归属，按照该法律规定，住宅楼作为不动产由于没有办理产权过户，而从来就没有归属于租赁公司。辩护人想在此做大胆的假设，我们暂且放弃“住宅楼”为不动产的概念，将其假定为动产，那么，做为一个抵债的动产“物”来说，它依法应当完成实际“交付”的环节，才有可能说该住宅楼已经消灭了双方之间的“债”。很显然，包一建从未实施向租赁公司“交付”住宅楼的行为，因而，包一建应诺以房抵租的16.72万元的债务由于没有“交付”而无法消灭，包一建仍欠租赁公司16.72万元的相应租金。
（三）抵债协议第四条的效力
抵债协议第四条规定：“乙方（包一建）应保证提供给甲方（租赁公司）的有关房屋权属的一切手续合法。如因此行为造成房屋产权权属发生纠纷，本协议无效，乙方所欠租金仍应继续偿还”。
根据《合同法》规定，该条款实际上一个附条件解除的协议。由于包一建在签订协议之后，至租赁公司面临拍卖处置资产时，在长达4年的时间内不仅没有完成给租赁公司办理该房屋产权过户的义务，而且连自己都没有获得该房屋的产权。根据协议的该条规定，所附条件早已成就，此时，包一建对租赁公司的以房抵租协议解除，租赁公司并未通过住宅楼而实现自己的债权16.72万元，包一建仍应向租赁公司支付相应的欠款16.72万元。
（四）租赁公司“虚增资产”，“虚减债权”的做法违反会计法的相关规定
租赁公司的会计人员在记账中存在着如下的错误：
1、在没有实际收到租金的情况下，让业务员填写《租金入账单》作为原始凭据，以虚假“收入”入账，并据此虚假折抵包一建的应收账款，导致租赁公司从财务帐上消失了16.72万元的债权；
2、在没有实际收到住宅楼的情况下，让房地产租赁分公司给租赁公司填写收到“抵账房屋”16.72万元的《收据》，使房地产租赁分公司在没有实际收到住宅楼的情况下，其财务帐上却无端生出应付租赁公司的购房款16.72万元，而在租赁公司的财务帐上，原来应收包一建的16.72万元“应收租金”没有了，继而变为房地产租赁分公司的“应收（卖）房款”16.72万元。
3、租赁公司违反了《会计法》的两个规定：第一、在没有实际发生交易、没有收到实际的租金、没有实际收到住宅楼、在交易的对方包一建完全不知情的情况下，虚增资产，虚减应收账款的做法违反了《会计法》关于会计人员必须“保证会计资料的真实、完整”，“必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算”，“不得虚列、多列、不列或者少列资产、负债、所有者权益”的规定；第二、是租赁公司的财务人员在记账后长达4年的时间里，从未对该住宅楼进行清点盘查，也从未向有关领导请示汇报促使房屋产权过户，该行为一直延续到租赁公司拍卖。租赁公司的这种做法，违反了《会计法》关于“各单位应当定期将会计账簿记录与实物、款项及有关资料相互核对，保证会计账簿记录与实物……相符”，“会计账簿的记录应当与实物、款项及有关资料相互核对，保证会计账簿记录与实物相符，做到帐实相符、帐证相符、帐帐相符、帐表相符”的规定。对此，呼市检察院司法会计机构也认为租赁公司的行为违反了《会计法》的上述规定。
4、融江所未将住宅楼计入租赁公司资产予以评估符合法律规定《国有资产评估管理办法》规定 ：“国有资产评估应当遵循真实性、科学性、可行性原则”。建行营业部委托融江所对租赁公司的“剩余资产和债权债务”进行整体评估，首先应当真实。建行营业部向融江所承诺“纳入评估范围的资产权属明确，出具的权属证明文件合法有效”正是遵循这一原则。但在委托评估的资产中，建行营业部并没有向融江所提供“住宅楼”的相关的权属证明文件，纳入评估范围的住宅楼权属不明确。融江所接受建行营业部的委托，任务是对租赁公司自有资产进行评估，而不是对他人的资产进行评估。因此，融江所在没有看到“住宅楼”产权证明且没有看到“住宅楼”实物的情况下，对“住宅楼”不予评估，并从租赁公司的自有资产中去除掉，同时还原租赁公司对包一建的逾期租金16.72万元，无论从国有资产评估的法律法规的要求、从评估人员的基本职业道德、从住宅楼的产权和实际状况等各个方面看都是正确的。
5、指控史某某贪污建行资产的前提错误
贪污罪的本质是行为人侵犯了国有资产的所有权，将国有资产通过秘密窃取或欺骗等手段据为己有。因此，是否构成贪污罪的大前提是贪污的标的物的权属必须属于行为人职务所在的单位所有。
在本案中，检察院为了证明“住宅楼”归建行营业部所有，采用各种手段，千方百计让本案有关证人说出“住宅楼”所有权归建行之类的话。但“住宅楼”是否属于建行营业部，首先是有法律明文规定的，不是几个公司会计就能说了算的。如前所述，尽管“住宅楼”曾经被租赁公司的会计记入租赁公司及房地产租赁分公司的帐内，但依法该帐本来就不该记入，租赁公司从来就没有实际占有“住宅楼”，也从来没有获得过“住宅楼”的产权，该住宅楼从不属于租赁公司。而建行营业部从来就没有采取过任何方式将“住宅楼”纳入到自己的资产当中，也从来就没有过“想”把该“住宅楼”归于自己的“意图”，“住宅楼”无论从任何方面都与建行营业部无关，因此，“住宅楼”从来也不属于建行营业部。检察院指控史某某贪污了归属于建行营业部的“住宅楼”由于大前提错误而不能成立。
6、住宅楼由同发公司通过合法方式取得
检察院起诉书指控史某某贪污了住宅楼，但事实是：是同发公司而不是史某某通过公开竞拍，向建行营业部支付了420万元对价，购买了包括包一建全部债权在内的租赁公司的全部拍卖资产，其购买资产当中并不包括“住宅楼”。在后来的民事诉讼和执行程序中同发公司在包头中级法院的主持下，在付出了相应的债权对价后，才获得住宅楼及其他抵债资产。
同发公司在竞拍后通过法院的诉讼程序获得该“住宅楼”，与检察院指控史某某贪污“住宅楼”是完全不同的两种法律关系。即：（1）取得住宅楼的所有权不同：同发公司获得住宅楼所有权，不是从建行营业部获得的，而是包一建以自有资产进行偿还的；（2）取得的手段和方式不同：同发公司取得“住宅楼”是公开的，合法的，是通过民事诉讼程序依法取得的，而不是 史某某秘密手段取得的；（3）取得的权利义务不同：同发公司取得“住宅楼”相关权利的同时，向包一建付出了相应的16.72万元的债权对价，而不是靠无偿侵吞取得；（4）取得的主体不同：获得“住宅楼”的是法人单位同发公司而不是史某某个人。
7、与贪污罪相关的其他法律要件
与贪污罪相关的其他法律要件，还包括犯罪主体、职务便利等。由于检察院对史某某的指控风马牛不相及，因此在此不予论证。
总之，上述事实告诉我们，检察院指控史某某“贪污”了建行的“住宅楼”无论在事实上、证据上、法律上都不能成立， 史某某不构成贪污罪铁证如山！检察院必须承认自己的错误指控。
第二部分史某某依法不构成行贿罪
一、史某某不构成行贿罪
回民区法院（2010）回刑初字第183号《刑事判决书》认定：呼市中级法院执行庭庭长 张甲于“2009年4月左右，在呼和浩特市中级人民法院被告人张甲办公室内收受福建安溪聚丰公司委托代理人史某某10000元人民币”。据此，法院认为 张甲构成受贿罪判处有期徒刑五年，张甲不服提出上诉，呼市中级人民法院于2010年12月14日再次作出认定，驳回上诉，维持原判。 根据该判决，张甲收受的是福建安溪聚丰公司委托代理人史某某的贿赂款，而不是史某某个人的款，该事实没有任何可争辩的余地。史某某在该受贿案件中，与另一行贿人 王某某具有同等的身份和地位，即：都是呼市中级法院执行庭执行泉州仲裁委裁决案件中的双方代理人。两行贿人均为单位行贿，这一事实已经回民区法院判决以及呼市中级法院的第二审审理，最终裁定确认。因此， 张甲收受宇翔和聚丰公司两单位的贿赂，事实清楚、证据确实充分，依法 史某某不构成行贿罪。
就本案的指控来说，回民区法院对张甲的判决是根据回民区检察院的指控，一审判决后，呼市检察院也在二审中支持了一审法院的判决，因此，本案的控方在 张甲受贿案中认定 史某某是聚丰公司的代理人，到了本案却翻脸不认账，偏又自相矛盾的说史某某是作为“案外人”的个人行贿。法律在回民区检察院和呼市检察院的手里成了面人，想怎么捏就怎么捏。
其实，本案无需再行举证，仅凭张甲案件的两审法院判决和裁定，就足可以宣告史某某无罪了。但回民区检察院在史某某的案件的态度，让我们不得不再对进行深入的分析：
二、本案证据均证明该案系聚丰公司单位行贿
（一）聚丰公司对史某某的《授权委托书》表明了史某某的身份，史某某之所以在聚丰公司申请强制执行福建泉州仲裁委仲裁裁决的案件中出现，是因为其受聚丰公司的委托，担任该执行案件的委托代理人， 史某某个人与该案毫无关系。
（二）史某某作为聚丰公司的委托代理人，当呼市中院执行庭准备就该执行案去福建泉州进行调查的过程中，史某某给付张甲、张乙各1万元用于该执行案到泉州调查的路费，在该调查中 史某某也随之同行。因此，史某某的该行为是代理聚丰公司的职务行为，与史某某个人没有任何关系。
（三）根据本案现有的证据材料，包括史某某口供、张甲、张乙、曹满庆等人的证言，均可证明史某某在呼市中院执行庭完全是以聚丰公司的代理人身份开展活动，而不是以个人或者“案外人”的身份开展活动。本案现有的全部书证，包括呼市中院的合议庭笔录、审委会笔录、有关诉讼文书、判决书、裁定书均可证明 史某某的行为是代理聚丰公司的行为。
（四）行贿犯罪的本质特征是“钱权交易”，行贿人通过向国家工作人员行贿，提出请托事项，国家工作人员利用自己的职务便利，给予行贿人一定的利益。因此，如果史某某构成个人或者“案外人”行贿， 张甲构成收受史某某个人或“案外人”贿赂，则必须具有史某某以个人或“案外人”向张甲提出为史某某个人或“案外人”谋取不正当利益的请求，张甲利用自己的职务便利为 史某某个人或“案外人”谋取或准备谋取一定的利益的行为。
很显然，检察院机关在法庭上拿不出任何史某某作为个人或“案外人”的身份向张甲、张乙提出请托事项的事实和证据，也拿不出任何证据证实张甲、张乙利用自己的职务便利给 史某某个人或“案外人”史某某某取好处的事实。
本案非常清楚，史某某在本案中就是聚丰公司的委托代理人之一，他的全部行为都代表着聚丰公司。回民区法院和中级法院对张甲的判决裁定是正确的。
（五）给付张乙的1万元不能构成行贿。根据张乙证言和史某某的口供，史某某在代理聚丰公司时，因法院要去泉州调查，在给付 张甲1万元的同时，也给付张乙的1万元，但该款早已在当时就被张乙退回，史某某也已经收回了该款，在该案中，张乙没有受贿，当然也不存在史某某代理聚丰公司行贿成立的事实。
因此，史某某不构成行贿犯罪。
三、呼市反贪局在对史某某案件侦查中严重违法
检察院在张甲的案件中出庭支持公诉，称史某某的行为是聚丰公司的行为，但到了指控 史某某时，史某某的行为就变成个人行为了。为什么会是这样？请看本案的背景：
本案发生的背景是，福建安溪聚丰公司与呼市宇翔房地产公司因合作经营出租车项目发生股权纠纷，聚丰公司向泉州仲裁委员会提出仲裁，经泉州仲裁委仲裁，宇翔公司败诉，聚丰公司随后向呼市中级人民法院提出强制执行申请。由于该案涉及巨额利益，宇翔公司的 王某某随后到泉州中级法院申请撤销仲裁裁决被驳回，又向呼市中院提出不予执行仲裁裁决申请，也被驳回，随后，王某某又通过呼市的检察机关向呼市中院发出检察建议书，继续阻止强制执行仍未果。当 王某某穷尽了全部法律手段仍无法阻止该案执行后，王某某又以呼市中院执行庭庭长张甲受贿向呼市检察院举报，企图以此继续阻止案件的执行。
张甲收受王某某贿赂款7万元的事实案发后，又交代出史某某在代理福建安溪聚丰公司执行案件中向 张甲行贿1万元的事实。呼市检察院反贪局在办理张甲受贿案件中，明知涉及行贿的当事人王某某和 史某某分别是宇翔公司和福建安溪聚丰公司的委托代理人，由于涉及单位犯罪，单位行贿数额尚未达到犯罪标准，因此，王某某和史某某两人均不构成行贿犯罪。但呼市检察院反贪局在明知两人均不构成犯罪的情况下，对单位行贿数额达7万元的 王某某的不予追究刑事责任，却对单位行贿1万元的 史某某以行贿罪立案侦查追究其刑事责任。
（一）违规批捕
在批捕环节上，呼市检察院反贪局故意规避最高人民检察院2009年9月4日《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》（以下简称最高检上提一级规定）。
该规定第一条规定：省级以下人民检察院立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当报请上一级人民检察院审查决定。该规定自公布之日起试行。对于该规定，内蒙古自治区检察院决定首先在呼和浩特市检察院及其所属的9个基层检察院实行该项改革（见内蒙自治区检察院邢宝玉检察长2010年1月23日工作报告）。对于最高人民检察院的该项规定，呼和浩特市检察院作为内蒙自治区检察院系统率先执行的领头单位，理应严格依法办事。而呼市检察院于2010年4月28日对 史某某采取了拘留的强制措施，正好适用最高检上提一级批捕的规定。
但是，史某某涉及的行贿案件很显然是一个单位行贿案件，无需复杂的论证，任何一个称职的检察官都能识别出来，呼市检察院明知 史某某涉及单位行贿1万元依法达不到犯罪条件，如果上报上级检察院批捕，无法把握必然批捕的后果。因此呼市检察院为了达到批捕的目的，将该案指定给下级检察院——赛罕区检察院，让赛罕区检察院向本院报捕，这样，呼市检察院就通过自己审查、自己批捕做到了逮捕 史某某的目的。赛罕区检察院不是史某某案件的真正侦查机关事实很清楚，该案的侦查始终在呼市检察院反贪局的操作之下。
该案到今天呼市检察院反贪局执意将史某某以个人行贿追究其刑事责任，究竟出于报复，还是顾忌自己办了错案不肯纠正的面子？我们不好评论，但呼市反贪局故意规避最高检的规定的行为却是无法否认的。
（二）违规羁押和审讯
根据《刑事诉讼法》和《最高人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十九条规定，人民检察院“提讯在押犯罪嫌疑人，应当填写提押证，在看守所进行讯问，因侦查工作需要，需要提押犯罪嫌疑人出所辨认罪犯、罪证或者追缴犯罪有关财物的，可以提押犯罪嫌疑人到人民检察院接受讯问。提押犯罪嫌疑人到人民检察院讯问的，应当经检察长批准，由两名以上司法警察押解”。《中华人民共和国看守所条例》第二十条规定：“提讯人员询问人犯完毕，应当立即将人犯交给值班看守人员收押，并收回提讯证或提票”。
根据上述规定，（1）呼市反贪局在2010年4月28日对史某某采取拘留的强制措施后，应当及时将其送往看守所羁押；（2）如需对 史某某提审，应当在看守所进行讯问；（3）提审完毕后应当及时将史某某交给看守人员收押。
通过辩护人在法庭上出示的《询问通知书》、《监视居住决定书》、《拘留证》、《提押证》、审讯记录等书证材料，呼市检察院反贪局在2010年4月27日上午8点半即开始在检察院的办案区内对 史某某进行询问，次日即28日对史某某采取拘留的强制措施后，仍没有将史某某送往看守所，而是继续在检察院的办案区内，对史某某开始了长达6天5夜的审讯。在这6天5夜中，史某某吃、住、审全在检察院的办案区内，甚至被铐在老虎凳上手脚无法活动，审讯人员甚至对年过半百的史某某拳脚相加，威逼利诱。而审讯的内容之一是 史某某诈骗宇翔公司，逼迫史某某承认《承诺书》是伪造的。
呼市检察院反贪局在对史某某审讯中的违法性在于：（1）对其采取强制措施后，没有及时送往看守所羁押；（2）没有在看守所内进行审讯，而是在检察院的办案区内审讯 ；（3）检察院反贪局在检察院办案区对 史某某审讯没有合法依据，不存在“需要出所辨认罪犯、罪证或者追缴有关财物”的情况，且没有经过检察长批准；（4）检察院反贪局对史某某在非法的地点羁押和审讯长达6天5夜，构成刑讯逼供。
（三）史某某的口供系非法证据必须予以排除
根据两高三部委2010年7月1日起实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述……属于非法言词证据”。“非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据”。辩护人认为，检察院反贪局在2010年4月27日至5月2日期间预审期间对 史某某采取了非法的手段获取的全部供述，必须依法排除，并依法不能作为定案的根据。
对于史某某在检察院反贪局侦查阶段受到了侦查机关以非法羁押的方式变相刑讯逼供的情况， 史某某在法庭调查一开始便提出，并声明其口供正是在那种情况下做出的。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第五条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前的供述是非法取得的，法庭也应当进行调查”。但庭审中，法庭并没有就该事实情况进行法庭调查。为了说明该事实，辩护人主动在法庭质证中，将呼市检察院反贪局有关非法羁押、非法审讯 史某某达6天5夜的有关证据当庭进行展示，并发表了质证意见，公诉方没有对此提出异议。辩护人认为史某某关于行贿部分的口供全部发生在被非法羁押和非法审讯期间，依法必须作为非法证据予以排除。 |
