一审辩护词

审判长、合议庭：
    
　　北京市京都律师事务所接受本案被告人黄某的委托，指派我们作他的辩护人。经过阅卷，会见被告、调查取证以及刚才的庭审，我们对本案事实已有了全面的了解。辩护人认为，起诉书对被告人黄某的指控与事实有较大的出入，且证据不足，法律依据不够充分，被告的行为依法不能认定为受贿罪。具体事实和理由如下：
    
　　一、被告人黄某的行为不具备我国刑法对受贿罪所要求的必要的犯罪构成要件   
    
　　1．被告在主观上不具有非法获得该套住房的故意。
   
　　 (1)从被告筹备购房款的情况来看，当时被告在张国兴、陈雅娟的劝说下决定买房，是在考虑自己的经济能力之后作出的。当时陈雅娟报给被告的房价是每套10万元，被告自己可以拿出7万，同时他又按照陈雅娟的建议借到2万元(另1万元没有借到)，这样被告已基本具备了购买该套住房的经济能力，因此被告没有必要也从未想过向他人索取住房。
    
　　那么，为什么在办理购房手续时，被告没有付出这9万元呢？主要的原因有两点：其一，在1992年10月份办理购房手续时，被告所有的7万元正存在银行自己的定期储蓄帐户上，取款付息期为1993年4月份，被告不想损失这笔数字可观的利息，同时又因为筹措不到足够的房款，所以才提出由黄桂芬垫付这10万元房款；其二，被告将自己的7万元和借到的2万元暂时作为投资款使用，其意图很明确：被告自己曾亲口对黄桂芬讲：“我准备凑10万块，你要按第一次的标准返利给我……到明年上半年，我连装修房子的钱都有了，我当时的打算是这9万块到第二年上半年就可以变成20几万，这样到期再把房款付清”对此，黄桂芬并没有反对，被告的妻子也证实了这一点。这9万元从当时看是作为投资款投进了黄桂芬所在的公司，而被告的实际意图是以钱生钱，即以9万元本金获取高额利息，使自己达到购房和装修住房的经济能力，因此，这9万元从实质意义上讲就是购房款，被告是在以投资生息的方式向债权人折抵购房款。
    
　　这里需要强调的是，关于这9万元，被告在检察机关讯问时，曾经想解释清楚，但被检察机关制止，只在讯问记录上留下了一句供词：“9万块是投资款，与房子不搭界”。显然检察机关在制作口供时，只记录了对被告不利的口供，而对被告有利的口供却不愿听也不想记，变相地剥夺了被告的陈述权和辩护权，基于这种侦察手段而得出的结论是不能让人信服的。
    
　　但是，辩护人也要提请法庭注意：“不搭界”这句话，恰恰可以证明被告人以投资生息方式折抵购房款的真实意图。因为，房款总额后来变为16万元，如果将这9万元直接视为房款，被告就要再向黄桂芬支付7万多元，而如果将这9万元视为集资款，其生息后的数额即可超过购房款，那么被告不但不必再向黄桂芬支付尚欠的7万元，而且连装修房子的钱都有了，这笔帐是非常清楚明了的。所以，说被告利用他与黄桂芬的特殊关系，先让其垫付房款，再以通过黄桂芬向邓斌投资生息的方式巧取利润来折抵房款，倒是合理而客观的事实。很显然，被告的这种行为是一种投机取巧，但这种投机行为与受贿行为却是应该严格加以区分的，这个问题应该视为本案定性上的一个关键。
    
　　因此，从以上筹措购房款的情况来看，被告一方面靠借钱来补充自己购房资金的不足，另一方面又让黄桂芬为其垫款并办理购房手续，并没有非法获取住房的想法。
    
　　(2)从办理购房手续的情况来看，被告只是让黄桂芬在为其垫付房款的同时，把房子预订下来，并没有要求黄桂芬为其办理产权证。被告只知道黄桂芬代办了预订房子的手续，实际上对这些手续(包括购房协议)的情况并不清楚，而且这手续一直在黄桂芬手里，至今未到被告手中。因为被告认为这套房子价格偏高，后来又想转给刘文兴，所以，他特别问过黄桂芬是否办理了产权证。被告这样问还有另一个重要意图，对此他解释说：“我问他的目的就是搞清房产证有没有办，如果办了，我就要干涉，或者是付钱给他，或者退掉，否则我就说不清了。”可见，被告对买房这件事的认识是十分清醒的，一方面他想办好预订购房手续，另一方面在自己未付清房款前，不希望拿到房屋产权证，成为这套房子的所有人。被告只是要黄桂芬为他垫款，办手续，而并未向黄桂芬表示过凭空获取这套房子的愿望。
    
　　(3)被告将钥匙留在自己手中，并不等于他在主观上要取得这套房子。那么被告为什么将房屋钥匙留在手里长达一年零四个月呢?第一，被告从来就不认为钥匙在自己手里就等于自己是该房子的主人，而是始终将产权证视为占有房屋的标志，对钥匙留在自己手里并不存在什么顾虑。第二，1993年4月，在拿到钥匙时，被告得知这套房子的实际价值已是16万多元，大大超过了原订10万元的标准，因为负担不起，不打算购买，后来在朋友的劝说下没有立即退掉。对此，陈雅娟也作了证明。第三，被告的同学刘文兴当时准备调回江阴工作，因为没有住房，被告同刘文兴商定将房子转给刘文兴，而刘文兴直到1994年6月底才调回江阴，此后，又苦于筹借不到足够的购房款，所以最后决定不再购买此房，当刘文兴将这一决定告诉被告时，已是1994年8月，距离被告拿到钥匙正是一年零四个月。刘文兴及陈雅娟本人都证明了这一事实，所以，被告将钥匙留在手里并非是出于非法占有该套住房的企图而是事出有因。
    
　　(4)被告事后在购房问题上对黄桂芬、刘文兴等人进行叮嘱，并不能证明他曾经企图占有这套房屋。在退还钥匙时，黄桂芬正在因集资问题受到审查，被告对她所作的叮嘱，正是要黄桂芬如实讲清购房经过，以免受到误解。被告为此事也曾向刘文兴作过叮嘱，要求他实事求是地讲清为他留房的过程，这样做的目的，同样是怕自己受到牵连。被告这种自我保护的行为是可以理解的，请法庭注意这样一个事实：当时黄桂芬是因集资问题而受到审查的，与被告的所谓掩盖罪证行为并无必然的联系。被告因参与非法集资，又想用本息折抵购房款，这才是他作为一个领导干部害怕受到集资问题牵连的真正原因。
    
　　(5)辩护人要指出这样一个事实：被告通过黄桂芬订房子，并非仅此一次。根据被告的供述以及刚才宣读的沈永兴的证明，在这次预订房屋之前，被告为了给自己单位引进人才需要解决住房，曾让黄桂芬帮忙订过两套住房。这次订房，使用的名义也是徐雪芬，预订房款也是由黄桂芬垫付，后来这两套房子都被买走，在办理产权证时，使用的当然是买房人自己的名字。由此可见，被告在两次订房中使用的手段是相同的，即都由黄桂芬垫款并以徐雪芬的名义订房，但订房目的却不同：一次是为他人订房，一次是为自己订房，可见，由他人垫款订房的这种手段与订房的具体目的之间并无必然联系。如果认为只要被告采取这种手段订房，就是索取贿赂，那么被告为他人订房的行为是不是也是出于为自己索贿的目的呢?如果对这一逻辑给予肯定，那就等于说，所有让他人垫款订房的行为都是索贿行为。显然，这种逻辑是不能成立的。
    
　　(6)为证明被告不具备非法占有这套住房的故意，辩护人在这里还要指出另一个事实，被告早在1993年的8月，在没有完全决定买下这套住房时，已经另选了一套住房。当时被告的同学王雨清所在的工厂正筹建商品楼，经过比较，被告认为这里的住房在价格和位置等方面更为理想，因此决定购买。在1994年5月这批商品楼完工后，被告亲自为自己选定了较理想的一套住房。对此，王雨清已经作证：“(黄某)讲，那边的房子是给刘文兴留的，我知道黄某肯定是要买我这里的房子。”(见《调查笔录》)。当时被告还要交付5万元订金，但王雨清执意不收，他表示，作为老同学，只要口头讲好，就等于达成订房协议。可见，被告已经下定决心要买王雨清那里的住房。既然有了理想的住房，被告当然要退掉原订的房子。况且，被告家中只有四口人，一套四室一厅的住房已完全能够满足居住需要，无需再加一套住房。被告也不具备相应的经济能力。
    
　　2．被告在事实上没有取得该套住房的所有权。
    
　　《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移。”对于房屋这样的不动产，根据有关法律和实践，要以办理产权关系，实际交付使用作为产权转移的标准。对此，江阴市的房地产经营和管理部门已作出解释，通过刚才宣读的几份证言，我们更可以明确这一点：只有依法定程序领取房屋产权证书，才能真正取得对房屋的合法所有权；在房屋产权证书办理之前，预订房屋者可以退房，如果已经办理了产权转移手续，领取了产权证书，则不可以退房。
    
　　本案中被告如果要实际取得该套住房的所有权，必备的条件是：取得该套房屋的产权所有证，实际使用该住房。事实上，被告已签订了购房协议书，但并没有办理产权证，也没有迁入该房居住或者对该房进行装修(连水电都没有接通)，只是依协议领取了房屋钥匙，因此不应视为取得了该住房的所有权。稍有房地产知识的人，都不会否认这个常识。
   
　　 另外，根据黄桂芬为被告代办的购房协议书的规定，作为协议的乙方(徐×)可以“私自要求中途毁约”，并办理退款手续，这表明房屋出卖方承认乙方(徐×)有退掉自己预订房屋的权利。如果乙方已领取了产权证书，就失去了这种退房权利。但被告并没办理产权证书，而是退房，并且这种退房行为是符合协议规定的，这足以表明该房屋的所有权并没有转移到被告手中，双方所签的协议实质是预订房屋协议，其效力不可能等同于房屋产权证书。
    
　　3．被告不具有非法占有该套住房的客观条件。
    
　　受贿行为都具有隐蔽性，受贿者和行贿者都会费尽心机去隐藏罪证，掩盖自己的不法行为。本案中购房的付款方式是通过转帐支票汇兑，具有公开性。如果被告和黄桂芬有行贿、受贿的想法，不可能采取这种付款方式，在帐目等方面留下明显的证据，而完全可以采用现金付款等更为隐蔽的手段来达到非法的目的。对于这点常识，被告和黄桂芬都是十分清楚的，所以说，被告即使有非法获取该套住房的想法，在黄桂芬用转帐支票的方式垫付房款之后，也不敢接受这套房子，因为在手段上已不具备这种非法获取的可能。
    
　　二、对起诉书中有关证人证言的质疑
    
　　起诉书指控被告犯有受贿罪，其主要依据是黄桂芬的交待以及陈雅娟、刘文兴和徐湘成的证言。
    
　　陈雅娟在证言中，除了对买房过程的陈述之外，还讲了这样一句话：“黄某买房子，是由黄桂芬经手的，至于交款子什么我就不大清楚了。”(见卷宗P300)，可见，陈雅娟对于房款的来源尚不清楚，对所谓的受贿事实自然更是无所知晓。辩护人在其证言中没有找到一句话，能够证明被告非法接受黄桂芬的买房贿赂。
    
　　同样，在刘文兴的证言中，也找不到能够证明被告有受贿行为的证词。相反，刘文兴却对黄某讲过这样的话：“别人说你贪污这套房子，是站不牢的，因为你没有办产权证，产权所有权就不属你，你也没有占为已有，你用不着担心。”(见卷宗P312)可见，刘文兴并不认为被告的行为构成受贿罪，当然也提供不出令检察机关满意的证言。
    
　　那么，究意陈雅娟和刘文兴的证言是如何证明被告的所谓受贿事实呢?对此，还是请检察机关作出解释。    
    
　　另外一个证人是徐湘成。就卷中材料来看，他对购房事实的了解完全来自黄桂芬之口，其证言是传来证据。为此辩护人专门对徐湘成作了调查。通过刚才辩护人宣读的对徐湘成的调查笔录可以看出，徐湘成对购房过程的了解极其有限，根本不能说明被告和黄桂芬之间存在行贿、受贿行为，并且徐湘成还明确表示了自己的观点，认为被告的行为不构成受贿罪。    
    
　　黄桂芬的交待，是检察机关指控被告的主要依据。辩护人首先要指出黄桂芬卷中供述的矛盾之处：其一，黄桂芬在1995年7月21日讲：“有一次我为了兄弟夫妻不和的事打电话给黄某，顺便提到房款的事，我问他怎么办?黄说：我来算呀。”对这一事实，黄桂芬在1995年8月16日的供述中却是这样讲的：“我为我兄弟的事对黄某说要他去做做工作，我顺便问了一句：你的房子钞票怎么办?黄某当时没有响。”黄某在黄桂芬两次供述中的表现截然相反，另外，从这段供述还可以看出：黄桂芬曾就房款一事催问过被告，并没有行贿被告的想法，被告也没有向她索取；其二，黄桂芬在1994年11月23日讲：  “当时我没有想到要送一套房子给他”，而在同一次供述中她又讲：“这套房子是黄某买的，是我送给他的。”在同一次供述中，就同一事实有两种相反的说法，实在令人费解，类似的自相矛盾之处，在黄桂芬的供述里不只这两处。
    
　　对于付房款的事实，黄桂芬多次讲过，被告当时让她用自己所在的新华公司的钱来垫款，而事实上这个公司是黄桂芬同他人暗自成立的，直到案发之时，被告从来就不知道黄桂芬有这个公司，也不可能说过让她用新华公司的钱来垫款的话，只是说让黄桂芬替他“付一付”，刚才的庭审已经证明了这个事实。可见黄桂芬所讲与事实不符。    
    
　　那么黄桂芬是如何理解被告让她付房款这一行为呢?当检察机关多次向她提出这一问题时，她没有正面回答，只是说：“黄某对我说，你先帮我付一付，”“你帮我去办一办。”这种回答至少表明黄桂芬并没有认定被告是在向她索贿。另外，还要着重指出这样一个事实：根据卷中黄桂芬的供述，在被告退还钥匙时，黄桂芬说道：钥匙你自己留着吧，集资款返利你不是有了吗?被告自己也证明黄桂芬当时讲过这句话。由此不难看出，黄桂芬也是将集资款及其返利视为房款的，当初黄某将9万元交给她时所讲的用返利抵房款的话，她是记忆犹新的，黄桂芬对9万元投资款与购房款的关系应该是清楚明了的，与被告的想法是一致的。
    
　　从上面分析可以看出，黄桂芬的交待在关键事实上，有自相矛盾之处，也有含混不清之处，从中难以得出明确的一致的合乎逻辑的说法。这种证言，是缺乏证明力的，不足为信。
    
　　综合以上分析，被告人黄某在主观上并没有非法获取该套住房的故意，在客观上也没有取得该套住房的所有权并实际占有该套住房；起诉书的指控，是在对事实没有完全查清，证据不够充足的情况下作出的，也缺乏相应的法律依据，因此，被告的受贿罪名不能成立。
    
　　请合议庭在查清事实的基础上，依法作出公正判决。
    
　　 谢谢。    

　　　　　　　　                       　辩护人：北京市京都律师事务所  田文昌律师
    　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　                        王  川律师
    　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　              1995年11月30日

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