案件处理结果：

    一审法院采纳了辩护人免于处罚的辩护意见，判决对被告人单处罚金。

辩　护　词 

审判长、审判员：

本所依法接受本案被告人李存兴（化名）本人的委托，指派我单玉成律师担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行辩护职责，维护被告人的合法权益，现根据庭审查明的事实及法律规定发表如下辩护意见：

一、李存兴仅参与了设立公司时决策属实，但其直接未参与此后办理恒旭公司登记、公司的经营管理及财产分配决策。

起诉书指控的顺序，本案事实可以划分为四个自然阶段。1、决定设立公司并投资入股；2、公司设立的申请和手续的办理、3、公司开始经营并进行管理，4、财产的分配。

辩护人对于李存兴在成立公司时参与表态的基本事实没有异议，但本案证据表明，李存兴对于公司的运作并没有参与：1、公司设立的申请和手续的办理、2、公司的经营活动与管理，4、获得财产的分配。因此，其在起诉书所指控的情况中，仅仅在一个环节中起到积极作用。

二、私分国有资产的犯罪行为是在公司成立后的经营过程中发生，李存兴因未直接参与，不应构成私分国有资产罪。

尽管被告人李存兴对于公诉机关指控的事实与罪名没有异议，但基于刑事诉讼法及律师法所赋予的独立辩护权，仍然认为本案指控李存兴构成私分国有资产罪依据不足，现发表如下意见：辩护人的职责是根据事实和法律维护被告人的合法权益，没有义务提出不利于被告人观点和理由。

 (一)犯罪行为是在经营过程中实施，此前的会议内容并不涉及到指控的情况。

起诉书指控被告人私分国有资产的行为，只涉及到火车销煤的情况才存在套取国家财产的情况。

起诉书指控被告人的行为属于私分国有资产。围绕起诉书指控的罪名，被告人所设立的公司经营情况包括两种： 1、是从皖北煤电公司购买煤炭后，通过掺杂煤矸石的方法再对外出售，获取利益； 2、火车运煤以出借给钱岭矿煤炭为由，使用掺杂煤矸石的煤炭套取原煤，再掺入煤矸石后溢出煤炭获利。辩护人认为，前一种行为中，由于购买了煤炭后实施的行为，在交易关系完成时煤炭的所有权已经因交易而转移，已经不是国有资产，因而其经营行为不涉及对国有资产的侵犯。因此，本案仅仅后一种情况与起诉书所指控的犯罪有关联性。

(二)私设公司的会议与本案仅有事实上的索连，但尚未预谋套取国有资产，并非犯罪预备，是否积极参与不能作为构成犯罪的理由。

被告人作为国有企业的管理人员私自设立公司的行为是违反法律规定的。然而，被告人并非董事或者经理，其参与行为本身只是普通的违纪。辩护人不否认起诉书指控的获取非法所得的行为有关联性，但却并非起诉书所指控的犯罪预备。因为设立公司时仅仅是准备采用购买原煤后掺入煤矸石的不正当手段谋利，并未涉及套取国有资产的情况。并未产生起诉书所指控的犯罪的预谋，更无相关的犯意联络，因而不属于起诉书所指控犯罪行为的犯罪预备行为。

被告人是在公司设立后的经营过程中产生犯意并实施了私分国有资产的行为。而起诉书作出的指控是针对套取国有资产的行为，这些行为犯意的产生及其预备在设立公司之后。因此，本案只是一起违法设立私有公司并与此后的私分国有资产行为相牵连的行为。参与设立公司的行为不属于犯罪预备。

三、李存兴有过错，但其对于整个事件的责任较小，即使定罪也应当免予处罚。

(一)被告人在设立公司的过程中虽然较为积极，但其行为对于起诉书所指控的事件中仅仅起到次要。

案件应当围绕起诉书指控的事实进行审查，不能顾左右而言他。本案中，由于起诉书指控的事实是非法分配国有资产，而被告人参与成立公司的决策问题无论起到的作用大小，均只是酌情考虑的情节，应当另行作法律评价的行为，不能将之认定为私分国有资产行为的情节，因为这毕竟是两个完全独立的犯罪事实。主、客观方面均不一致。

即使被告人李存兴在设立公司的过程中起到积极的作用，也不能将之与起诉书指控的犯罪行为相混淆，不能夸大其在共同犯罪中的作用。

《刑法》第三百九十六条第一款规定：“【私分国有资产罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
    因此，即使人民法院认定李存兴有罪，根据本案的情况对其免予刑事处罚才能符合罪责刑相一致的原则。

(二)李存兴在成立公司活动中的作用不应被夸大。

1、根据本案证据表明，李存兴所参与的仅仅是设立公司的讨论，并起到积极的作用。但起诉书提出李存兴两次建议的说法是依据不足的。对于此后的情况并未参与管理、决策，甚至不了解具体情况。

2、由于设立公司的决策是全体领导班子共同决定，李存兴的积极态度所起到的主要作用之一，这一点并不突出于其他人。

3、李存兴并不是率先造意的提议者，仅仅是响应他人号召而提出规避党纪与国法的建议，是对别人提议的积极拥护；虽然起积极作用，其对于最终决议的形成并不具有超出其他人等的决定权，如同在已经形成共谋的盗窃中，提议哪种犯罪方式可以更为安全地逃避侦查，虽属于积极建议，但不能认定为犯罪的主要决定者。不能夸大其在设立公司中的作用。

4、李存兴虽然是煤矿上的领导班子成员，但终究仅仅是多名副职中的一员，对于是否设立公司的决策并不能起到主导作用，其态度实际并非举足轻重的作用。虽然是纪委书记，但任何国有企业管理人员均有其义务。这一点并无实质区别或者并无显著区别。

5、无论是否积极表态，与会人员最终均同意设立公司，并在此后实施了相应的行为。李存兴只是表决权人之一，不能超出其过错所造成的后果来承担责任。辩护人认为其仅仅起到次要作用。

(三)李存兴对于非法设立公司的行为有过错，但其整个事件中的作用较小。

设立公司的过程中，李存兴虽然态度积极，提出了但最终是全部参与者共同实施，并非其个人起到决定作用，因而不应当夸大其责任。

根据现有证据，辩护人对于被告人李存兴在设立公司时积极表态，且提议以家人的名义入股的方式规避纪律规定，其行为违法。然而，其在设立公司的违法行为中仅仅起到一般的作用。理由是：

    (1)李存兴在本案中的作用较小。主要体现为不作为的态度违反其职责与作为的态度相结合，作为的态度反而未直接违反法律。

李存兴虽然分得了较大数额的财产，但因其在本案仅仅起到次要或者间接的作用，根据我国《刑法》第二十七条的规定，无庸置疑地属于本案从犯，依法应当予以从轻、减轻或者免除处罚。

 (2)法律要求的私分国有资产罪主体主要是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

《刑法》第三百九十六条所规定的私分国有资产罪的主体实际上仅仅包括其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，本案数名与李存兴情况相同的管理人员未被追诉正是这一原因。

而检察机关将李存兴移送审查起诉，可能是基于其系矿纪委书记的特殊职务考虑。如果这样，其纪委书记特殊身份在决定刑事责任的承担时便不能重复评价。同样，在表态时所起到的积极作用也是作为对其定罪的直接原因，因而不能再次作为犯罪情节予以评价。

(3)李存兴对于公诉机关所指控的事实仅有较轻的过错。即使认定其犯罪也应当免予刑事处罚，才能达到本案处置的均衡。

再次，鉴于李存兴犯罪情节的轻微，考虑其在共同犯罪中的作用与其他未被追诉的企业管理人员并无实质差异，根据我国《刑法》罪责刑相适应的原则，本案在罪刑阶梯的分配上不能与未被追究的人员有太大的差异，因而对其免予刑事处罚较为适当。

综上所述，建议人民法院依法认定李存兴在本案中系从犯，并对其免予刑事处罚。

以上辩护意见请合议庭予以采纳

辩护人：安徽润天律师事务所

单玉成　律师

二0一一年十一月十五日