刑辩决策

 一、正确决策，是有效辩护的首要条件

案例1、当事人可能无辜，为何放弃无罪辩护？

我2017年办理的一起案件是王某某被指控行贿20余万元，在来到律所咨询并决定委托时，王某某泣不成声，说他是冤枉的，自己没有行贿。但当他阐述完全部案情之后，我发现这个案件如果进行无罪辩护，是几乎无法完成的任务。

王某某与某领导是朋友关系，交往颇深，有一天这位领导朋友喊他一起看车，要买一辆中档汽车，这时快到下班的时间，销售人员告诉他们，今天是活动最后一天，如果今天不下单购买，明天就没有相应的优惠，而这个领导没有带现金，也没有带银行卡，王某便用他自己的银行卡在车辆销售公司为领导刷卡购买了这辆车。据他本人所说，案发后几天，领导用现金把这笔垫付款偿还给了他。之后检察机关通过侦查发现了王某给领导刷卡的事实，就以涉嫌受贿罪对领导立案侦查，同时又以涉嫌行贿罪对王某某立案侦查。在审讯期间，王某为了获得取保候审的机会，就向检察机关承认了自己向领导行贿；但取保之后，王某某开始不停的辩解，提出领导事后把垫付款还给自己，希望检察机关能够不起诉，但是检察机关对他的辩解一直不予认可。最终，案件被移送法院提起公诉。

在了解这些基本案情之后，我追问王某：“在这个领导偿还你垫付款的时间前后，你和领导两个人的银行账户或者家人、近亲属的银行账户有没有同等的或者接近额度的取款、存款？”他说没有；我又问他：“还款的时候是否有其他无利害关系的人能够证明这个情况？”他说是两个人之间的借款，没有其他人证明。我向又他了解，检察机关对他进行审讯的时候有没有进行同步录音录像，他也提出是配合检察机关进行了同步录音录像，但他当时是为了能够争取保候审产，当时的供述不属实。

在这种情况下，我没有理由不相信当事人的辩解，因为他向自己的辩护律师撒谎没有任何意义。并且，案件还是确实有一点疑点，通常的行贿往往是采取秘密的手段，这种公然刷卡行贿的方式违背情理。但是，认定案件事实应当以证据为依据，本案无论是客观证据还是言辞证据，均锁定了王某帮助领导支付了购车款且没有偿还这一法律事实，并且这位领导确实也在某些方面利用职权给他提供过帮助。且这种帮助也不是法律上理所当然的利益。这种情况下，在证据形式上不仅能够证明王某实施了行贿罪，而且控方的证据体系可以说是非常完善的，证据确实、充分。在这种状况下，我就跟王某告诫这个案件如果进行无罪辩护，它的效果显然不好。因为无罪辩护的前提，被告人要否认自己实施了犯罪行为，也就是翻供。如果翻供能够得出无罪的结论，当然是有利于当事人；但是现有证据情况，得出无罪判决的可能性几乎为零；而被告人一旦翻供提出无罪辩解，依法将丧失适用缓刑的条件，最终将会被判处实刑。另外，考虑本案的检察机关也向法院提供的情况说明，称王某系主动到案，并且如实供述了自己涉嫌行贿的犯罪事实，可以争取自首情节。因此，我跟当事人进行反复分析论证之后，建议这个案件让他自己本人认罪，我做罪轻辩护，争取适用缓刑。最终，我们按照这个方案进行的辩护并获得了法院的采纳。

这个案件的案情对于律师来说不复杂，复杂的是在于对案件进行决策，也就是在当事人主张的客观事实与证据不一致的时候，我们如何为当事人进行辩护。辩护不仅仅是表面上提出对被告人有利的观点，我们要考虑到如果提出相应的辩护意见它将产生负面后果或者风险是什么？也就是说辩护要瞻前顾后，因此正确的决策是有效辩护的前提。在许多案件中，无效辩护或者负效辩护的形成往往都是决策失误所导致。对于这种案件，如果辩护人听信了当事人的辩解，也可能内心充满正义，为当事人进行无罪辩护，但最终承担法律风险和后果的是我们的委托人，如果我们不进行告知，不进行分析，无罪辩护将有可能对当事人极为不利，而且不可逆转的后果，因为你在二审期间即使想改变态度，也不符合法律适用缓刑的条件了。另外这个案件的决策也基于背景分析，就是职务犯罪侦查机关的强势，以及法院对于职务犯罪不愿意去挑战侦查机关的现实情况，力量上和证据上都不利于被告人，因此做出了这种选择和这种决策。

通过这个案件，我想跟大家分析一下，对于刑事辩护的决策问题应该充分予以重视。

在实践中，律师在辩护方案的决策上有两种常见的错误。第一种情况是最糟糕的，有的辩护人是想怎么辩、就怎么辩，根本不考虑后果。我参与办理一个案件中，第一被告的辩护人在开庭前、被告人已经提押到法庭的时候，突然要求第一被告的近亲属当场解除对全部律师的委托，今天这个庭不能开，不谈理由。因为第一被告当事人的家人对他寄予厚望，听从了那个律师的要求，庭前解除了全部律师，由于第一被告在法律上可能被判处无期徒刑，依法必须要有辩护律师出庭辩护，否则程序违法，法院只有决定案件延期审理。在休庭之后，这个被告人近亲属又再次委托了这个律师参与辩护，最终一审的判决结果与这名律师对案件结果的预期悬殊非常大，预测的有期，判处的无期。另外，我所知道的还出现过其他案件的辩护律师没有任何充分理由，就直接拒绝开庭的情况，最终被告人被判处的刑罚畸重，明显有报复性的特点。可以说，想怎么辩就怎么辩、不考虑到任何利弊分析，结果往往会有害于当事人。

第二种错误情况，是能怎么辩就怎么辩，并不深入考虑某一个行为有没有实际价值和意义？是否徒劳？在我们所了解的案件中，有的律师进行不符合辩护目标的非法证据排除，要求当事人配合提出排除非法证据，但是对于这项指控的其他证据却没有异议，不影响指控的成立，这种非法证据的排除徒具形式只能不利于当事人。另外出现过辩护人莫名其妙的申请审判人员回避，导致被告人遭受了较重的处罚。虽然是法律赋予的权利，也不能随意行使，要考虑是否有利于当事人。否则，只能导致司法机关对当事人的敌对态度，或者不良印象，不利于案件的处理。

正确的做法是，该怎么辩，才怎么辩。我们要强化刑事辩护的决策意识，就是对案件要认真分析，任何一个决策都有充分的利益考量，都是要有利于辩护目标的实现

二、影响决策的诸多因素

辩护律师要有项目管理思维

案例2、一个知难而上的无罪辩护

这是我参与办理的一起某县副县长被指控职务犯罪的案件，指控两个罪名，一个是滥用职权，一个是受贿罪。这两个案件在证据上均存在着明显的瑕疵和问题。在纪委移送检察机关之后，检察机关对于这个案件发表了相对独立的意见，纪律移送的意见，认为我的当事人构成贪污罪和受贿罪，而贪污的数额达到一百余万，那么法定刑也是比较高了，“刑九”之后也是三年以上有期徒刑。但是检察机关坚持认为，纪委移送的贪污罪名不能成立，只能认定滥用职权，也就是说以轻罪来替代了重罪。在证据存在明显瑕疵的情况下，当事人反复向检察机关进行申辩，但是这个案件最终还是向法院提起公诉。在一审开庭之前，这个曾经从事过法官工作的当事人对于案件的结局已经近乎绝望，提出想认罪博得从轻处罚。当时我的搭档，另外一个辩护律师也当事人的前“法官同事”，对于案件如何处置也拿不定主意。面对当事人的态度，我经过对案情的反复分析，认为这个案件认罪不可取。主要原因在于：1、这个案件检察机关已经很担当了，把一个纪委移送的重罪已经改变成了轻罪，据我们了解，这始终还是有分歧的。在这种情况下，如果被告人本身认罪，极有可能导致法院受到上级机关的影响对被告人从重处罚。2、这个案件的背景本身也是有人针对这个副县长进行指控，还有其他力量去操纵和干预这个案件。相反，那么如果说我们进行无罪辩护，把无罪辩护的理由依据、对于证据存在的瑕疵在庭审中全面展现出来。作为法官来说对于有争议的案件，在量刑的时候，他可以提出相应从轻的理由，因为大家知道的是所谓的疑罪从轻，在我们司法实践中还是大行其道的。相反，如果毫无防御的进行认罪，一旦遭到从重处罚，上诉都难以再获得改判的机会。因此，我们最终坚持了无罪辩护的方案，没有妥协。在一审期间，通过申请非法证据排除、调阅审讯录像，也明确发现了审讯记录和录像内容不一致的情况，也就是说记录内容不真实、不客观，而且指出书证和被告人供述有多处不一致，定罪确实依据不足。为避免敏感词汇，我们两名辩护律师和被告人自始至终也没有提出“无罪”两个字，只是在整个案件中对于控方提出的指控以及证据全面进行了否定、排除和论证。最终，一审法院将两个罪名合并处罚，判处了被告人两年有期徒刑，两个罪名也都是从轻处罚的。当事人对于这个案件的结果也还是比较满意。

这种案件知难而上的原因，就是考虑到各个机关背后力量的博弈。从这个案件我想引出一个话题，就是我们刑事辩护要有项目管理的思维和意识。刑事辩护所涉及的问题，不仅仅是法律、事实和证据，还涉及到诸多问题，包括上级机关的干预、民众的舆论、司法机关的考核及部门利益，各机关之间的力量博弈都是影响到案件结果的因素。我们办理案件刑事辩护就要有项目管理的思维，而不能用司法考试做题的思维来做简单的判断，每一个案件都作为一个动态的项目进行管控，也就是项目律师非诉讼律师的思维动态管控。可以说，忽视这些问题，要么你就是欺骗客户，要么你就是欺骗自己。

三、决策不能只考虑辩护过程

更要针对辩护结果

案例3、一起充满信心的改性辩护

这个案件大概发生在十年前，是一起国有企业改制被发现涉嫌犯罪而追诉的案件。我的当事人周某是企业高管，他们同案被告五个人在国企改制期间，把当时国企的一笔60余万债权没有收归国企破产清算组，而是直接划拨给当时已经成立的私有公司，被检察机关以涉嫌贪污立案侦查，最终也是以贪污提起公诉。大家知道，在“刑九”之前，10万元以上的贪污法定刑就是十年以上，这个案件的被告人也不具备自首、立功情节，因此当事人面临的是重罪指控。这个案件在证据上出现两个问题，第一方面问题，就是周某等人所隐匿的资产是破产企业的资产，当时企业虽然是国有企业，但是已经纳入破产管理程序。辩护人就认为对破产管理人管理的资产实际上属于债权人的权益，因此和国有资产在财产权益上有区别，不是贪污罪的客体。第二方面，他们把原国有企业进入破产管理的这笔债权纳入到新的公司中，而不是直接纳入个人的口袋，而新的公司恰恰有一个特点，就是五个被告人是主要股东，但不是全部股东，还有一部分持有股权比例较小的公民个人股东。这个情况下，我作为辩护人认为被告人的行为不符合贪污罪的客观要件。因为公司的法律人格是独立的，归公司所有，而且公司不仅仅是这几个人为股东，因此这个案件也不符合贪污罪的个人非法占有的客观表现，因此提出以妨害侵占罪追究被告人刑事责任。而妨害侵占罪的罪责显然要比贪污罪低的多。由于这个案件中的多名被告人都是有一定身份和经济实力的，辩护律师也可以说是大咖云集，有北京的律师，我的实习老师当时也是其中一个被告人的辩护人。在案件开庭之前，全体辩护人开了两次会议来讨论案件的辩护观点，所有的辩护人都主张公诉机关的指控不能成立，但是有人建议提出无罪的意见，有人建议仅提出指控不能成立，对案件的定性不提出结论性意见，只有我一个人坚持要以妨害侵占罪进行改性辩护。这个时候大家交流起来就产生争议了，就要抬杠了，因为不是律师好争辩，而是好争辩的人都来当律师了，甚至我的实习老师也提出了，玉成你这个观点那如果能成立当然好，但最终肯定不会被支持；我当时就跟老师报告，说这个观点我相信肯定会支持，至少说支持的可能性是非常大。他问我为什么？我当时向他汇报，从刑事政策上分析来说，这个案件被已经指控到法院了，无罪的判决一种来切合实际的理想，没有其他案外因素的出现是很难实现。因为这几个人是因为改制后企业增值，他们出售获得了巨大的利益被人家公开举报的，在当地来说，他们都是有身份和影响的人，检察机关本身也不是主动去查这个案件，但是既然被举报被查处了，这个案件很难不了了之。与此同时，企业改制涉及到主管部门，甚至和一些领导有千丝万缕的关系，如果重判，第一被告人当时已经年近70，这个时候可能都没回家团圆的这种可能，没有出狱的机会，这个时候极有可能引发其他的事情，因为改制过程中间不规范，也不是他们几个人能够左右的，当然和政策环境也有关系。因此我想，最终有决策权、有话语权的领导，尤其是高层领导，可能会对这个案件进行干预，不会让他判的这么重。那么他想去定罪，又不想判重，这种处理的方式只有找一条罪轻或者减轻处罚理由，没有自首、没有立功。那么我提出的方案恰恰就是给他们想把这个案件进行折中处理，最好的梯子，有梯子他为什么不下？当然，这个案件法院最终也确实采纳了我的辩护意见，被告人所判的刑期大幅下降，案件也顺利结束，检察机关没提出抗诉，被告人也没有上诉。几年后，我发现办案合议庭把这个案件作为一个成功案例，也在人民法院报进行刊登了，认为是一个准确改变定性的案例。

这个案件说是充满信心的改性辩护，这种信心不仅仅是对于证据的分析和法律的掌握上，也更掌握体现在我当时对于政策环境和案件的背景等综合因素，天时、地利、人和各种因素结合在一起，而选择了一种辩护方案，我们和客户进行多方案的分析，并且进行方案优选之后，让当事人知道决策的形成过程和考量因素。之所以需要和客户商定和告知，是因为正确的决策并不必然保障成功，只是能够提高保障的概率。正如我们不能南辕北辙，如果到广东去，我们只能往南去，但是你如果方向对了，突然出现其他情况，发洪水了，有台风走不了了，这个时候可能你方向对了也到不了。因此我们提前要向当事人进行风险告知，那么这种过程肯定会增加我们工作压力，工作内容，但是我们义不容辞。经常发现，我们务实辩护的律师所背负的压力是非常巨大的，跟当事人反复解释，但是一些善于表演的律师可能相对比较轻松，什么问题都推出去了。而且，羞于表演的律师还能畅快淋漓地满足当事人对办案单位的抵触情绪，也能满足当事人只愿意看到有利因素，不愿看到不利因素的这种认识偏差，但是我们不能选择，那样是违背职业道德的。

四、决策不能只看表面现象，要看实质。

案例4、案例5、重罪轻判的案例

何为重罪轻判？也就是辩护人在庭审中支持重罪指控，或者说提出被告人行为不构成轻罪构成重罪的辩解意见，从而追求有利于当事人量刑结果的案件。这个说法听起来奇怪，但实际情况在实践中是确实现实存在的。

这里给大家分享两个案例。案例4、是朱某某被控故意杀人案，这个案件在其他的课程里我讲过，这里给大家还是简要介绍一下，我的当事人朱某某系公诉机关指控故意杀人案的第二被告，他是实施者，第一被告是指使者，没有直接到现场。案件发生过程是第一被告与被害人有矛盾，指使第二被告带人去持刀去伤害被害人，当时买了几把特别大的刀，第一被告说这个刀是不是大了，说要换，第二被告说那换我去，后来第一被告说算了，你就用这个吧。到了现场之后，第二被告稀里哗啦的几刀下去，当场把被害人致死，因为他用的力气也大，现场惨不忍睹。案件发生之后，检察机关是以故意杀人罪对各被告人提起公诉，第一被告的辩护人在庭审前找到我商议，希望我能跟他一同提出故意伤害致人死亡的改性辩护意见，被我婉言拒绝。在案件的审理过程中，我对于公诉机关指控的故意杀人罪名没有提出异议，但认为本案系间接故意杀人，就是说被告人预料到可能发生导致被害人死亡的后果而放任这一结果出现，并非积极追求，因此他的罪责要轻于直接故意杀人。第一被告辩护人当然是做出了这个故意伤害致死的辩解意见。那么，我作为第二被告的辩护人，为什么同意公诉机关指控的重罪？主要是考虑自己当事人罪责大小的因素。故意杀人和故意伤害的罪名固然是决定被告人罪责轻重的因素，但共同犯罪中责任的大小也是决定刑罚的重要因素。但两害相权取其轻，在命案中，我们的刑事政策往往是一命抵一命，这个规则几乎是不允许改变或破坏的，除非其他例外因素。在这个案件中，无论罪名的轻重，被最高法院核准死刑只有可能核准一个。这种情况下，我们选择在共同犯罪中的作用与地位更为重要，如果说是故意杀人，指使者对于整个结果都有预测，他对案件的整个后果都要承担责任，因为是明知道这一后果可能发生的后果而放任发生了，同样朱某作为实施者，他的主观过错和第一被告是一致的，就是第一被告要对全案承担责任，而且也是主要的责任；但是，如果定为故意伤害致死，就有微妙的变化。因为大家知道伤害致死是结果加重犯，被告人对于被害人死亡后果的发生是处于一种过失状态，在过失状态下，直接实施者他的过失更为严重，而指使者可能对于现场更无法控制，更无法预料，责任相对较轻。一旦认定为故意伤害致死，将有可能导致实施者的责任要重。在这种情况下，我作为辩护人当然要选择支持或者同意控方提出的重罪指控罪名，就是罪重责轻。这个案件的辩护过程中还落实了一些其他细节，我的当事人没有打过架，没有打架经验的这种人身特点。而第一被告两次因为暴力违法犯罪行为被追究责任，这种情况导致了被告人朱某（我的当事人）基于没有经验导致这个后果，强化了这种相对可以减少其责任的主观过错因素。另外，我们还坚持的就是对于被害人是否具有过错不去过多的提及，避免刺激被害人。而第一被告辩护人对于被害人过错则进行了长篇论述。最终，这个案件最高人民法院最终核准死刑第一被告，第二被告被判处死缓。在核准死刑之前，最高人民法院、最高人民检察院都征询了被害人家属的意见，让他们选择，如果两个人只能一个判处死刑，你选哪一个？被害人家属选择的是第一被告。

案例5、冯某被控贪污、挪用公款案。这个案件中，我认为指控的挪用也应当认定为非法据为己有，因为被告人在案发后不仅没有归还，而且没有归还的迹象和能力，因此也是以非法据为己有来认定。在主体的问题上，我坚持被告人的身份不符合国家工作人员特点，而且它所挪用的款项也不是受政府委托代为保管的。就是说两个角度辩护，第一主体上不构成国家工作人员，应当以这个职务侵占定罪。第二，挪用行为同样也应当以职务侵占定罪。这个案件第一次一审判处有期徒刑18年，被二审法院发回重审之后我介入的，因为“刑九”出台，一审改判有期徒刑八年。再次上诉之后，二审法院采纳了我的改性辩护意见，把挪用资金认定为职务侵占，当然前提首先认定他不属于国家工作人员，最终判处的刑罚是三年有期徒刑，量刑大幅降低。因为单独来说，挪用资金罪显然要轻于职务侵占挪用公款罪，它的法定刑也低于贪污。但是如果在同一量刑档次之内，一个罪名分裂为两个罪名，那么最终判处的刑罚就要高于一个罪名。这种情况下，哪怕把这个轻罪改变为重罪，导致罪名合并，也可以使被告人获得从轻处罚。回想在接近20年前，我辩护了一起案件，也是被告人被指控两个罪名，一个职务侵占，一个是挪用资金，基于辩护经验的因素，当时就没有敢对公诉机关的指控做出改性的这种辩护，法院量刑的时候最后也说，实际上如果只有一个职务侵占，那有可能反而最终量刑还轻一些。

通过前面的案例，我们可以获知以下几个影响刑辩决策的因素。

1、知利害。任何一种选择，你要知道它的利害后果什么，一个案件，他认罪的后果是什么？他可以获得的利益是什么？比如说一个面临三年以下指控的犯罪，他认罪就有可能适用缓刑，如果否认犯罪，不可能作出无罪判决，将不符合适用缓刑的条件，因此我们任何一个决策都要知道趋利避害。我在给某高级干部受贿案进行辩护的时候，当时移送检察机关的数额是200余万，刑九修正后的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，我在审查起诉阶段介入后，当事人跟我谈到这个指控里接近有100万元左右的争议，但是我们了解到检察机关还有相应的压力，上级领导有可能认为一个厅级干部查了200多万是没有彻查，还要求他们查。当事人一旦翻供提出争议，可能导致退查并引起侦查机关扩大侦查。另外，这个案件考虑如果认罪，而且有退赔行为，获得坦白、退赃等情节，是可以较大幅度的从轻处罚的。因为我们是有量刑指导意见可以供参考，也有类似案件可供参照和比较。这个当事人是一个非常有见解的领导，最终和我商定的方案是决定认罪，由辩护律师对其中的一些证据、法律适用问题提出辩护。最终这个案件的判决结果是五年有期徒刑，判决后没有抗诉，没有上诉，200余万的数额，基本上这个量刑还算适当。当事人也安心去服刑，尽快减刑，尽快回归生活。

2、晓得失。我们一个行为能得到什么？失去什么？千万要搞清楚。翻供后要么就是不构罪，要么就是原有的自首或者坦白情节不存在了。认罪是否能够符合缓刑条件，比如被告人面临300余万的贪污指控，如果没有自首、立功情节，即使认罪也不能低于十年有期徒刑，对于案件中的一些争议，就要认真去对待，能够减少一些数额则可能降低法定刑，因而认罪妥协的意义反而是不大的，要认真提出争议。今天上午我接受一个咨询，也是监察委移交的一个案件，咨询人提出他们被指控一起行贿案，但财务记录的资金用途上能够证明领导从他们承包单位要来的钱是用于公务开支，也就是账外账有记录。这种情况虽然是违反财务制度，认定个人行贿受贿确实有争议。但是他们有人认为这个案件是监察委移送的，有放弃辩解的打算。我跟他建议说，你这种有账外账的明显的客观财务记录的内容，为什么不提出辩解？法院他们也不希望个人承担错案责任，辩护律师和被告人都认罪了，可能他只有错案错判，但是有可能承受错案风险和压力的。相反，如果说被告人对自己的行为不做评价，定性由司法机关定，辩护律师坚持从证据上提出不能定罪，承办人则有机会在汇报的时候会向上级法院反映这种情况。在我们很多案件中，监察委移送案件也并不是不可动摇的，法官有他们的工作策略，如果看到确实这个案件从证据上不能定罪，尽管基层法院有时候不敢草率作出结论，他可以向上级法院去汇报，汇报到这个市中级法院，市中级法院再报到省高级法院，省高级法院相对比较超脱一些，这个时候监察委也不会轻易去干预。当然这里说的内审制度往往是我们刑辩律师、学者诟病的，但实践中也确实有正反两面的作用，它也是一个双刃剑，有时候也能起到保护当事人合法权益的作用。

3、明大小。做出一个决策要考虑取舍有没有价值，小不忍则乱大谋。我办理的一个案件中，在我介入之前，侦查员在提审当事人的时候告诉他，你请的辩护律师不行，要换一个。当事人也是心直口快，侦查阶段律师去会见的时候，他就说侦查员让我把你换掉，这个律师是一位资深的老律师，而且这个很耿直的一个人，一听怒不可遏。通过了解发现，侦查机关扣押清单上少记载了一块手表，向当事人核实之后，马上向检察机关提出控告，说侦查员扣押别人手表不在清单上。控告的结果是，侦查机关经过侦查，又给犯罪嫌疑人增加了一个罪名，原来是涉嫌受贿，后来又立案了一起行贿。因此在权利的行使问题上，有时候要适度的节制，小不忍则乱大谋，因为我们冲突不计后果，有可能城楼失火殃及池鱼，还有所谓的神仙打架凡人遭殃，作为辩护律师一定不能出现这种情况，因为情绪化导致问题恶化，我们负有维护当事人权益的职责，有时就要忍辱负重，有些问题就要担当。

4、分轻重。正如我前面例子里所谈到的，我做重罪的辩护，但是追求的却是可以从轻处罚的结果。有律师说，律师的职责就是反对，但是我想任何问题不可一概而论，在反对之前要考虑到我们的反对是有利于我们，还是不利于我们，能够让我们的罪名变轻，罪责变轻还是变重？因此这个都要具体问题具体分析，千万不要一概而论。

5、分缓急。比如说很多案件在侦查阶段，即使对案件的事实和证据瑕疵有所了解，也不能草率地去提。因为咱们要知道，侦查员是和我们唱对手戏的，我们做侦查员也会和他一样。你提出了证据存在的瑕疵，他才可以很便捷很方便去补充证据、调整证据的时候，只能会形成对自己不利的局面。因此我们分缓急，但有些事情必须要尽快办理，比如说二审案件，我们最好要在检察员形成自己的意见之前，有接触沟通的机会，因为他们不同于一审公诉人，职责不偏重于指控，也十分重视法律监督，在形成意见之前，如果律师和他沟通并获得他们的认同，检察机关不排除提出有利于当事人的提审意见和见解。

以上几点，实际就是说刑事辩护的决策是一个复杂的问题，切不可简单化，要多方面分析。

五、决策要因时制宜、因事制宜。

案例6、适时调整的辩护方案

我前几年办理的一起检察机关侦查的受贿案件，一审法院最终判处非国家工作人员受贿，但是数额存在巨大争议，判处有期徒刑大概六年，被告人提出上诉，我在二审受托担任其辩护人。在二审期间，我发现侦查机关调取的证据所证实被告人虽然收受他人财物，但是他并不是利用自己的职权而收受他人财物。被告人是从事招标行业，他给人家帮忙，并没有利用招标行业的职权，而是和业主在一起有沟通，业主给他披露了一些信息，他给投标人进行了一些介绍，这样一种串通实际上是一种串标行为，非国家工作人员受贿是难以成立的。针对这个案件的证据情况，二审期间我从法庭调查到法庭辩论，全案对于一审判决认定的犯罪事实进行了否认，提出案件的证据瑕疵问题。这个案件因为争议很大，包括继续参加二审的原一审律师在庭审后突然反应过来，说单律师，你好像提的是无罪辩护的意见，我说我没有谈无罪的结论，但是每一起指控我都提出异议。这种辩护的策略主要基于两点考虑。第一，任何一笔存疑的，被二审法院如果给去掉，他的刑期均有可能降低，这样可以增加改判的可能性。第二，基于案件事实认定存在着巨大的争议，该案发回重审的可能性比较大。最终确实这个案件也是发回重审了。但发回重审之后，出现了一个变化，就是刑法修正案九出台了，这个时候他的法定刑幅度大幅降轻。这个时候我们一算，已经关押时间不短了，到刑法修正案九司法解释明确了他的量刑档次之后，发现了一个问题，可以判处的刑期已经接近他关押的时间了，这个时候久拖不决对当事人是不利的，这就是老百姓都知道的：“叫大案怕快、小案怕拖”，大案件办慢一点，有各方充分考虑的时间；而小案不同，一个案件该判一年有期徒刑的，关押了一年六个月，他最终有可能还是实报实销。因此，我和当事人家人商定后变更了辩护策略，这个辩护策略就是采取被告人全面认罪，对所有的指控均不提异议，我们主动找检察机关说被告人愿意认罪，当然我们辩护律师可以坚持自己的辩护观点。最终和检察机关的交涉之后，检察机关对于案件的争议确确实实也是头疼，经过和一审法院的沟通，最终案件通过被告人认罪的方式实报实销，按照他的关押时间判处刑罚，判决作出上诉期过后，当事人也就刑满释放了，在看守所服完了他的这个余刑。这个案件开庭的过程中有两个小的花絮，第一个，是开庭前我的搭档是一个很固执也很正直的老大哥，他坚持要求被告人否认其中的一笔指控。我知道他在开庭前可能要影响被告人，就在开庭前一天会见被告人交代了这个事情，再小的情节，百分之十、百分之五我们都要，因为这个刑期可以算得更短，这样力保能够符合实报实销的条件，至于一些争议，我们辩护律师来谈。但开庭前我的搭档又跑到候审区给被告人说，你这笔你就不能认。幸而我早有预料，他转身离开之后，我再次跑过去告诉被告人说，你就全面认罪吧，所有的问题律师来争。第二个花絮就更有意思了，在开庭时我只是嗓门大了一点，虽然反对公诉人的意见，但是态度还是友好的，而公诉人回应也是态度友好，因为控辩双方也不想无原则的去扩大矛盾，但是被告人的一个近亲属是一个大国企的领导，他在休庭时就跑去求我，说你千万要小声点，你声音太大了，别得罪人。当然，这个案件最终获得了当事人比较满意的结果。

这个案例告诉大家，就是有些案件在以前提出某种观点可能是对的，但是外界条件变化了，我们就不能再墨守成规，不能再刻舟求剑。比如这个案件在二审期间，我对多数指控提出了异议，是有利于创造改判机会，有利于促成发回重审的条件，但一旦发回之后，刑法修正案及司法解释已经对他的量刑做出大幅调整，已经可以实报实销了，这个时候就要充分征求当事人的意见。这个案件我是向当事人及其家属反复求证，现在这个事情我们是要跟他据理力争，还是适度的妥协考虑，尽可能的早点回去，他当时坚决要求回去，一天也不想多待，说他身体健康状况也不好，家里人长期分离也不好。因而，我们又调整了辩护的方案和策略。这种情况告诉我们，律师要追求公平正义是正确的，但更要考虑当事人的实际利益和诉求。有的当事人也是坚持追求公平正义，哪怕自己知道将付出一定代价，他也要坚持。我办理过公安局局长被指控贪污案，他认为自己无论刑期的轻重，对于清白来说不重要的，代价我付得起，而且他的家人态度也非常坚决。当然我尊重当事人的理性选择，给他做了程序上的抗争，程序上的无罪辩护，甚至实际我们都是拒绝质证，拒绝辩论的。又比如说我近期办理的一个案件，当事人在二审期间已经关押即将到期了，这个时候二审法院也看到证据存在的问题，就找他进行协商，说你如果认罪，我就给你适度改一改，你能尽快回去，这个时间对于当事人已经也可以忽略不计了，而且在里面当时也适应了，就是为了一个短时间轻松而放弃了申诉的机会，放弃了他追求清白的机会，他坚决不愿意。这种情况下，我想作为辩护律师可以为他据理力争。但是有的当事人考虑的是现实生活，他要的是面包，你非要塞给他法制理想。他要赶快回去照顾年迈父母，年少的孩子，这个时候你给他宣传法治，告诉他你顶住，不回家没关系，这样是不妥当的，我们辩护律师的职责首先是维护当事人的合法权益，然后才是维护社会公平正义，维护法律正确实施，法律义务秩序我们要分得清。当然追求法律的公平正义，推动法治的进步，我们可以在学术交流和参政议政活动中看，但是我们不能把它强加塞给不需要的当事人，而是考虑当事人的实际利益。我的这个观点未必正确，是一家之言，大家可以对不同的观点各抒己见，也欢迎批评指正。

结语

正确的决策远远不止我所说的这一些。今天我所谈到的是给大家抛砖引玉，希望今后大家提出自己的观点，我们共同研究，共同深化这个话题。今天的交流就到这里，感谢大家，我们下次再见。

作者：单玉成

责任编辑：韦鑫宇

首发日期： 2019-04-30