我们办案不仅办理的是别人的人生，也是自己的人生

——律师及公检法办案人员法律风险的防控                                                     作者：单玉成

尊敬的各位同仁：

感谢大家的收听，今天和大家分享的话题是，我们办案不仅办理的是别人的人生，也是自己的人生，副标题是律师及公检法办案人员法律风险的防控，下面开始我们的分享。

一、我们是办案的主体，但同时也是潜在的办案客体

前一段时间网上流行一位检察官的一句话，“我们办理的不仅是案件，也是别人的人生”。这句话说得非常好，很有情怀，也体现了办案人员人文关怀的精神。这是从办案人的视角，从办案主体的角度考虑办理别人的人生。但近期的司法实践引起我们的关注，有很多律师因涉及套路贷或者虚假诈骗问题被追究刑事责任。同样被追究责任的还有一些法官，法官因为在办理案件中对证据的审查判断做出自主裁量，被作为滥用职权罪追究刑事责任。另外也有很多警察在目前扫黑除恶的大环境下，作为黑社会的保护伞被追究刑事责任。

这种情况下，我们公检法以及律师这些办案人员，要明确地认识到，我们不仅仅是办案的主体，在某种意义上我们也是潜在的办案的客体。这就是我们刑事辩护律师经常说的，每一个人都可能面临不幸，法律赋予的权益是保护每一个公民可能面临不幸时维护合法权益的手段。我们作为办案人员，面对法律风险如何进行防控，如何减少自己的法律风险，我想是目前在办案一线的人员均需要予以考虑的问题。尤其作为办理案件的人员，我们可能被追究的是在办理案件过程中产生的法律争议或者问题的定性的问题，因此我们办理案件不仅是办理别人的人生，也是办理自己的人生。在办案中我们一定要考虑法律风险的防控，不能盲目的只把自己作为一个办案的主体，不去重视注意自己的风险。

二、办案人员的法律风险比我们想象的要大

前一周我参加了合肥市律协举办的一个关于律师如何防范陷入虚假诉讼风险的论坛，在论坛中我做了点评。大家在论坛中交流，开始更多的是从如何规范自己的行为，如何界定虚假诉讼的犯罪构成，以及避免自己的行为构成犯罪的视角进行讨论。到后期我作为分享嘉宾，我提出我们在实践中，办理案件遇到的风险比我们想象的要大，这一点和我们目前的市场环境是有关系的，具体有以下六个方面。

（一）司法实践中，对犯罪的扩大解释以及扩大追溯 

举例来说，关于套路贷问题，自从最高人民法院出台关于套路贷的司法解释之后，在实践中涉及了很多罪名，事实上是被扩大解释了。比如关于诈骗罪，在套路贷的实施过程中，确实存在着一些小贷公司运用砍头息等一些方式，和客户之间签订了一个实质上不平等的协议，以此获取利益。小贷公司获取利益的正当性可能是值得质疑的，但是这种行为是否能够构成诈骗，在司法实践中存在着明显的争议。从客观的角度来分析，借款人如果明知这种砍头息的存在，这种行为双方是达成合意的，因而不应当构成诈骗罪。同样与套路贷相关的一些行为，被认定为敲诈勒索、寻衅滋事甚至虚假诉讼，在这种类型的案件中，控辩审各方形成了比较尖锐的冲突，对于犯罪的认定各有不同理解。但总而言之，涉及套路贷导致的相关犯罪在实质上被扩大解释、扩大认定。与之相应，涉及到套路贷的各种罪名也牵扯到了一些法官被认定为保护伞，被追究责任，也涉及到公安机关的一些人员，牵扯到案件中被认定为保护伞，被追究责任，同样也有我们律师因为涉及到套路贷中被认定为共同犯罪，而追究刑事责任。

我们可以回顾一下，在套路贷的司法解释出台之前，无论是办理案件的律师、法官，还是对违法行为进行追究的公安人员，他们是难以预测这种行为会被认定为犯罪，作为犯罪处理或者予以打击。对犯罪的扩大解释实际上明显扩大了公检法以及律师这些案件办理人员的法律风险。原本没有意识到可能构成犯罪的行为，自己卷了进去，便会成为共犯或者保护伞，被追究责任。

抛开法律人的视角，我们从政策的制定层面来理解，高层对于一些不法行为的这种扩大解释，我想或许是有一定合理性的，因为面对社会治理的问题，考虑到国家的稳定，扫黑除恶或者打击一些套路贷行为，对于社会治理确实是有好处的。但是真正的问题并不是出在高层的司法解释，而是出现在司法解释之后一个上行下效的问题。我举一个例子，就好像如果汤里盐少了，我们大厨师给汤里放一点盐，也许是正好，但是上行下效，每一个厨师都要在汤里再放一点盐，如果每一个下级都在汤里加一点盐，这个汤就没法再喝了。目前扩大解释，对于办案人员形成这种风险的真正成因是，上级的扩大解释被下级逐层放大，因而办案人员的风险也就无限扩大。对于司法解释到了最基层，他们显然没有制定司法解释或者法律适用意见的权利，在实践中，有些办案单位采取的是扩大追溯。甚至漠视证据标准，以打击为主导，在扩大解释基础上又进一步扩大了追溯的范围。同样扩大追溯也是导致我们办案人员法律风险扩大的成因。

（二）事后法

除了扩大解释之外，扩大办案人员法律风险的原因，还有其他几种，基于交流效率的考虑，对于比较接近的原因我就不再展开分析，第二种扩大办案人员风险的原因是事后法。

最近最高人民法院出台司法解释，把一定情况下的高利贷作为非法经营来进行追溯，这很明显是存在事后法的状况。因为按照该司法解释，在司法解释出台之前符合条件的高利贷的行为，也是可以作为被追诉的犯罪行为的。

客观的说，高利贷行为确实有其社会危害，但是这个问题在以往立法上没有明确的界定，甚至高利贷行为都是在阳光下操作的，此前没有任何规范性文件把它评价为非法。在民事诉讼中，法官最多也是把它作为超过法定最高保护限额不予保护的民事自主行为或者意识自治的行为。因为大家知道民法是高度意识自治的，只要法律没有明令禁止，当事人是可以选择达成合意的。在这种状况下就是，一种民事行为，在法官当初审理案件的过程中，他无法预测这种行为将会被作为犯罪处理。同样很多律师在代理案件的过程中，对于这种超过法定保护利息的范围的民事诉讼也不会考虑到不去代理，只是对于超出法定保护范围的利息是否在诉讼请求内提出要做考量。这种状况下，我们拭目以待，基于最高院的司法解释出台，不仅有相关的当事人会被追究刑事责任，办理案件的律师以及法官也将会面临法律风险，难以排除今后会有法官或者律师因此陷入刑事诉讼。

（三）司法实践中，在刑事诉讼中存在着重口供不重证据，甚至违背常情、常理、常识的情况

我近期办理的一起案件中，接近100万元的受贿数额，卷宗也记载了受贿款的去向，也表述了受贿款的来源。在排查卷宗后我发现，当事人所描述的受贿款的去向和他以及他家人的资金流水是不符合的，就是他的银行存款的来源都是从其他的对公账户打进来的。这种情况下，让我们对行贿受贿的真实性产生了质疑。

因为被告人本人自愿认罪，虽然跟我们说了这里面所谓的行贿受贿是存在一定问题的，但是我们不能轻信当事人的口供和辩解，对受贿款的去向排查之后，我们再排查卷宗中所谓受贿款的来源。所有涉案行贿人都主张是备用金，没有任何一个行贿人提供银行流水或者资金的客观来源，办案单位也没有调取，只是以备用金这种方式描述客观来源。如果一笔、两笔没有去向，没有来源，我们从常识和情理上可以认同，或者可以容忍。但是接近100万受贿，均不能查明来源，并且其中一个行贿人有连续数笔都是10万元的行贿，也没有提供来源。这个状况下，我们就向法院提出了申请证人到庭的申请，要求核查证人所谓的行贿，款项有没有来源。因为在现在的金融监管体系下，如果说几十万元的现金都找不到来源，这显然是不符合生活常识的。与之相应，大家知道，民事诉讼中对于经济交往，肯定要对他的资金往来客观依据进行查证，不能仅仅依靠言辞证据。

但这种情况对于检法两家，他们均对于这个问题不予认可，甚至人民法院对于证人出庭的申请认为没有必要。案件在审理过程中我就不多加评议，但是像类似的情况在办理案件过程中，我们刑事诉讼往往会流于形式化，只对证据进行形式审查，是否违背常情、常理，是否有客观的证据支撑，不注重审查。当年赵作海案件之所以发生错案，就是对于死者是否是案件所称的被害人没有进行核查，导致案件错误，重口供不注重证据，甚至认定案件事实不注重常情、常理，这种状况导致司法实践中会存在错案风险。与之同时，一旦被追诉，办案人员将难以辩解，也将会扩大被错误追诉的风险。

（四）在刑事诉讼中目前普遍存在刑讯逼供问题

关于刑讯逼供情况是否存在，有办案单位的人员交流过程中强调，没有刑讯逼供，我想这种说法是不客观的。我的反驳理由是最高人民法院、最高人民检察院三令五申强调，禁止刑讯逼供，足以表明刑讯逼供情况是存在的，并且是一种较为普遍的情况。因为最高司法机关的司法解释不会针对一个特定事项进行解释，只有具有普遍意义的问题他才会作出解释。既然最高司法机关，也就是你们的总公司在司法解释中做出了这种禁止性以及非法证据排除的各种规定，恰恰说明在实践中这种情况是存在一定普遍性的。刑讯逼供的存在导致办案的客体，陷入被错误追诉的风险更进一步扩大。

（五）重实体轻程序

最明显的例证就是我们南方一名律师，被指控在会见犯罪嫌疑人的过程中，涉嫌引导嫌疑人翻供。获得这个案件线索的来源是有一名公安机关人员在看守所提审期间听到了这个情况，在听到这种情况之后，这名侦查人员甚至作为刑事诉讼的证人来指认这名律师妨碍作证，涉嫌触犯刑法第306条的规定。这种把以非法方法获取证据的方式作为证据，公然去作为指认被告人犯罪的证据，完全是重实体轻程序的一种体现。

律师会见之所以不能窃听，不是说律师的权力就要高于公安机关，而是基于律师制度本身是一种保障公民法律安全的制度。老百姓出事，他可以请律师，但是如果允许公安机关窃听，就导致公安机关完全可以把它作为一种侦查手段，当事人请了律师，还不如不请，有可能会因为跟律师交流的过程中进一步被公安机关掌握住犯罪事实。何来法律安全保障呢？没有法律安全保障，不请律师，律师制度也就无从实现。而律师制度的实现是为了确保每一个社会公民都有法律安全感，就是有了刑事诉讼的指控可以请律师，就像有了病可以请医生一样。因此程序问题并不是不重要，但是在个案中往往被漠视、被忽视。这就导致一旦我们律师涉及刑案，往往会难以进行辩护，难以进行辩驳。同样包括公检法人员，一旦作为刑事诉讼的嫌疑人被追诉、被指控，将导致在程序权利上被漠视。

（六）有罪推定

尽管无罪推定写在教科书上，但我们的司法实践还是以有罪推定为主导的。这一点和我们中国传统的打击犯罪这种司法伦理有关，总认为打击犯罪是一种正能量，是维护社会公平正义。与之同时，从我们刑事诉讼的构造以及考核而言，刑事诉讼的构造是公检法机关相互配合，所谓的相互制约往往看不到，另外公检法机关各有考核标准，一旦后一个环节否认了前一个环节的追诉，将导致前一个环节在考评上作出定性评价，因此这种制约导致后一个机关不会轻易否认前一个环节。作为启动刑事诉讼的侦查机关，有破案率的考核，因此有罪推定在我们司法实践中是一个现实的，一直难以纠正的沉疴痼疾。

小结一下，在司法实践中有这么多痼疾，是否能够解决？我想对于最高司法机关，是一直三令五申希望解决的。比如前面谈到的，禁止刑讯逼供，重证据不轻信口供，禁止有罪推定，这都是最高司法机关反复强调的。正如前一段时间最高人民检察院张军检察长反复强调，“可诉可不诉的，不诉；可捕可不捕的，不捕；可判实刑可判缓刑的，判个缓刑好不好？”最高司法机关的理念是正确的，但是在司法实践中，越是上级三令五申，越是说明这个问题很严重。上级司法机关三令五申是因为这个问题普遍存在，很难纠正，不然他也没有必要反复去说。因此尽管最高司法机关对于这些司法痼疾，是一直想办法希望得到解决的，但是在基层往往难以解决。正如我前面在关于扩大解释这个问题上说的，一种错误的上行下效，上级做一些小的调整，可能是适度的、正好的，但下级不是按照上级标准来从事行为，而是效仿上级的扩大，这样导致我们司法现状中办案人员的法律风险比想象的要大得多。