冯某案一审（发回重审）

辩护词

审判长、审判员：

安徽润天律师事务所依法接受本案被告人冯某近亲属的委托，并征得其本人同意，指派我担任其辩护人，参与本案发回重审期间的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护当事人的合法权益，现根据本案证据与法律规定，发表如下辩护意见：

一、现有证据表明，冯某关于贪污的供述不属实，本案应当进一步查明案件事实。

（一）冯某最初供述其非法占有52.355万元，检方亦未认可，仅认为其贪污17. 835万元，其余均指控为挪用。

冯某伪造证据平账是为了应对检查而掩盖事实，但其所掩盖的客观事实到底是什么？是掩盖公款被侵吞与挪用、掩盖违反财务规定、或为掩盖账目混乱，需要根据证据进行查证，不能直接推定其虚假平账的数额均被贪污、挪用。

从起诉书的指控来看，虽然冯某最初供述其将本案涉及的52.355万元全部非法据为己有，但检方指控其贪污数额仅为17.835万元，另外34.52万元则指控为挪用，表明检方对于冯某不利于自己的供述并未一概认可。

同样，本案检方指控冯某贪污部分，也不能仅仅依照冯某的供述来认定其非法占有，应当进一步审查全案证据，以查明案件事实。

（二）冯某强调其无钱可贪污，因XX村的收支确定，冯某如果确有其他账外公务支出，应当从其贪污数额中扣除。

在本案进行审理阶段后，冯某一直强调公务支出的数额远远大于收入，其无钱可贪；并辩解其大量支出在账外，虚假平账的目的就是为了掩饰自己账外支出的违纪行为，而不是为了贪污。

鉴于XX村在一定期间内的实际收入253.495万元是确定的，账内的真实支出也能够确定，收支差额只有55.355元，且检方将其中的34.52万元指控为挪用公款，实际争议的差额只有17.835万元。如果确实有走出17. 835万元的账外公务支出，则表明冯某确实无钱可贪。

（三）现有证据表明，冯某确实经手办理了大量的账外支出，表明冯某确实无钱可贪。

1、公诉机关提供的证据表明，冯某确实存在11.4万元的账外支出应当从其贪污数额中扣除。检察机关取证表明XX村账外支出11.4万元，是冯某经手支付村民补偿款，分别为：付李XX补偿款6万元，付刘XX补偿款5.4万元。对于这一问题，检察机关在调查和举证时是实事求是的（卷2第41页、176至180页）。

 2、冯某提出了其他支出及证据线索，依法应当予以查证。冯某当庭提出了多笔XX村的账外公共支出，共计18笔（附1），数额高达百万元，声称是由自己借款垫付公共支出，且部分支出有书面凭证印证或者在有关单位有据可查。

（四）本案应当进一步查明案件事实，否则，不足以认定冯某的罪责。

根据《刑事诉讼法》“重证据、不轻信口供”的要求，现有证据表明冯某关于自己贪污的供述并不真实，其提出的辩解有证据可以印证，因而应当进一步查明案件事实。本案是上级法院因事实不清、证据不足发回重审案件，案件事实的查明尤其应当得到重视。

由于XX村总体收入有据可查，如确有其他支出，则表明冯某确实无钱可贪，或者应当减少其贪污数额，因而涉及到罪与非罪或者罪责轻重，属于应当查明的事实。如果不经查实，不能轻易确定冯某的罪责。

二、根据现有证据，公诉机关指控其挪用公款34.52万元明显事实不清、证据不足，不能认定其有罪。

（一）冯某对于涉及34.52万元的用途供述了三种版本，但只能有一种真实，应当进一步查证。

1、冯某先是供述全部被其非法占有，这一供述内容检察机关亦未采纳；

2、冯某后来否认其非法占有，称该款被其挪用，为了掩盖这一事实而让蔡XX在未收款的情况下出具了收款凭据；

3、冯某最终辩解其将公款用于其他方面的公务支出，为应对检查而虚假平账，没有贪污和挪用。

这三种情况显然只能有一种是真实的，应当根据重证据、不轻信口供的标准进行进一步审查。

（二）公诉机关认定冯某挪用公款明显依据不足。

公诉机关指控冯某挪用公款，并未能提供任何资金往来凭证，也不能提供任何证人证言印证冯某确实存在挪用该款的情况，其直接依据仅仅是冯某本人的供述。但是，所依据的仅仅是冯某多种供述中的一种版本。

显然，此项指控不能达到事实清楚，证据、确实充分的标准。

（三）冯某提出其大量公务开支的线索，依法应当予以查证，否则不能认定其挪用公款。

冯某主张其本人有大量的账外公共支出，并提出了明确的证据线索，较之公诉机关的指控更是有据可查，进一步表明公诉机关的指控并未排除其他可能，应当予以查证。毕竟诉讼的首要任务是查明案件事实，而不是各执一端的争议。

公诉机关声称冯某的辩解没有依据，但应当注意冯某关于挪用公款的有罪供述同样没有依据。即使对控辩双方提出同等的证明标准，也不能得出冯某挪用公款的结论，况且刑事诉讼中是由控方负举证责任的严格证明标准，指控当然不能成立。

三、原审认定冯某“挪用公款数额巨大不退还”而判处其有期徒刑十年，是违背事实与法律的。

（一）即使冯某实施了挪用公款行为，也并非“不退还”情节。

按照原审判决认定的事实，冯某挪用公款后无力偿还，让建筑商蔡XX签收相应工程款的方式平账。由此，导致村里对蔡XX等额的债务消灭，属于退还被挪用公款的方式，并非不退还。

（二）挪用公款数额巨大不退还造成公共财产损失，是加重处罚的原因；本案不存在损失，加重处罚显然不当。

挪用公款数额巨大不退还的后果是导致公共财产遭受损失，因而立法将之设定为加重处罚情节。被挪用的公款一经退还，则不会产生公共财产遭受损失的后果，不能适用该规定。原审判决在冯某事实上已经通过调账偿清了公共财产的情况下，对冯某加重处罚是违背事实与法律的。

四、冯某在本案中并不符合以国家工作人员论的条件。

公路局征地不是依法进行，而是通过镇政府推荐，与XX村双方自行协商，并不是依法行政行为，而是一种不合法的民事行为。因此，公路局与XX村建立的关系，不是政府委托，而是一种平等主体的民事关系，且本身不具有合法性，更不可能是行政行为。因此，不属于法律所规定的协助政府进行拆迁工作，其身份不能以国家工作人员论。

法律禁止类推，司法解释在运用时更不能扩大解释。应当严格遵循司法解释的文意，如有争议，只能进行限制解释。这是罪刑法定的基本要求。因此，不能将公路局违法征地的行为扩大理解为刑法所规定的政府行政行为。

五、本案目前法律适用的标准不明确，也不能做出结论。

《刑法》修正案九对贪污、受贿罪的量刑标准进行了修改，但具体司法解释没有出台。与之相应，关于挪用公款、职务侵占等相关联的罪名显然也应当进行调整。在新的司法解释出台之前，本案不应急于做出结论。

以上辩护意见请合议庭充分考虑

辩护人：安徽润天律师事务所

单玉成  律师     

二零一五年十一月  

附：冯某当庭提出的账外公共开支线索：

1、建公路局XX站，六个群众代表，候某某、罗某某、李X玉、李X治、冯某某、冯某等领取11.4万元，付李XX、刘XX土地补偿款，这个钱有没有收据，账在XX队的候某某那里。

2、当时在建公路局XX站，里面有坟头包赔损失和村款，四万元左右，也是六个群众代表支出。补偿冯某、冯某亭、郑X建、郑X亮、石某某等人。

3、在给公路局征收土地期间，有冯X民的土地在中间，他的土地多出两分地，多要了2万元钱，这个有票据。

4、XX村在2006年、2007年建大棚地租款：王X广、王X合、彭某某，几个人每人几千，有票据。还有X新村的地边款，冯支氏2000，交会计开支，有票据；冯卢氏，9000元，交会计开支。

5、在新村建设期间，村民罗X法，买房子交了5万元，要求返还。这个5万元当时会计交给开发商了，开发商找不到了，镇里书记让垫付，为了稳定，交给镇政府石X中了。有票据。

6、在我村搞土地转换中，需要群众代表丈量树木，工作量大，欠人家劳务费。从公路局的钱里面拿出来了3万元，让蔡XX打的建桥名义，通过包村干部彭X兴转交给群众代表彭X华的。在2013年新村建设的时候，他给我打了一张收条。

7、在2013年建村部期间，全部包给建筑商的，因为镇政府资金没有到位，我就从公款中交2万元给李X放，让他们买砖建村部，到现在还欠人家7、8万元，有条子。

8、在2012年，当时有好几项工作需要花钱，换届选举中，必须把村民拉到镇里去选举，需要车费、饭钱，还有村里平时在XX饭店吃饭，交3万元给会计罗X广，有会计给我打的条子。

9、土地复垦中，我领取了62万元，本人给罗X进、付X成群众代表，给了付X存20万元。后来又公款中拿出15万元。这个20万元，镇里面有前进他们出的条据，条据在财政。

10、还有建围墙的时候，给蔡XX定的13.2万元，长度不够，没有验收掉。这个基础上，我就从罗X才买了5万元的砖头，钱交罗X才的，蔡收的砖头，没有条子。

11、建老年房征用罗X才的土地，给他两万元钱，是分两次给的，第一次是在X州在厂里给的一万元，第二次是他在市医院住院期间，给他一万元，没有票据。罗X广可以作证。

12、在2013年建村室和广场，用村民石致富土地，给他2万元，没有条子。

13、计划生育，我们镇里分任务，我们那里超生的都不在家，我垫付了5.5万元。我们镇里要求必须开两万元的票，候X来只开了一万元的票。还有个李X化，交了9000元，我垫付了1万元；李X丽，没有交罚款，我给开了一万元的条子，彭某也是长期不在家，找不到人，镇里要了罚款进度，我开了一万元的罚款票。尹某某也是没有交钱，我开了一万五千元的罚款票据。我垫付的款，交到镇里了。计划生育款是交钱再开票。

14、在2013年，我们村里有个新村，搞新村试点，建花房、修坟头、修路，群众代表误工费，我给蔡XX8万元。

15、在2013年，计划生育罚款任务分解中，我就拿6万元，交给镇计办刘X增了，这个没有票据，他当时给我发了信息，收到钱。

16、2012年，我向石X中借款20万元，用于村里开支。给会计的儿子罗X林10万元，叫他转交给会计罗X广。我本人交给罗X广8万元，我家属又给罗X广2万元。

17、2013年，新村建广场，建老年房用了冯某的车，全年付了8000元，没有票据。

18、村里有笔开支，我买了一块地，15万元，经罗X林。