杜某被控贪污案一审（发回重审）

辩护词

审判长、审判员：

    安徽润天律师事务所、安徽大森律师事务所依法接受本案被告人杜某近亲属的委托，分别指派我们担任其辩护人，参与本案的一审（发回重审）诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据本案证据与法律规定，发表如下辩护意见：

第一部分：杜某领取2006年至2013年退耕还林补助款60余万元（625257.75元）完全合法，不构成贪污罪。

一、公诉机关提出涉案土地系 “行洪通道、滩涂”的主张不能成立，该土地是事实上的耕地应当予以认定。

杜某转包植树造林的人民圩外滩土地的性质是本案的争议焦点。根据庭审情况表明：

（一）公诉部门提出该土地系行洪通道、滩涂之说明显依据不足。

首先，池河管理所的人员虽然主张该土地系其行洪通道，但土地权属及用途的争议实际上需要通过法律途径由第三方机构解决，不能依一家之言确定，何况本案是证明标准更为严格的刑事诉讼。

其次，池河管理所工作人员在杜某栽种树木时曾经前来制止，恰恰说明他们最终同意并承认了栽种树木的现实，否则他们完全有能力、有机会诉诸法律来阻止杜某栽种树木，这一点恰恰表明了该所人员主张是缺少事实依据和法律支持的。

再次，公诉部门主张的90年代土地利用规划距本案发生时间过长，已成为历史。该宗土地已经在2008年颁发了林权证书，被确认为林地。

（二）认定案件事实应当以客观事实为依据，涉案土地系事实上的耕地不能否认。

农村土地用途及性质在现实中存在实际情况与相关资料不符合的现象，如很多地区的基本农田事实上已经大量被占用为其他用途，我们不能仅仅因档案资料来否认客观事实。在刑事案件中，认定案件事实更应当以能够查明的客观事实为依据，如果根据不符合实际情况的档案资料认定案件事实，无异于削足适履。

鉴于付某与X庄村委会、X村村委会签订的合同中明确说明双方承包地块为耕地；X村村委会更进一步出具证明证实，涉案土地为他们集体所有，一直由村民开荒，付某还支付了18户村民开垦费。这些事实都充分说明涉案地块是集体所有土地，长期由村民开荒种植，不是荒地，是事实上的耕地。

（三）根据刑事诉讼法的证明标准，公诉机关的主张不应受到支持。

刑事诉讼法中认定案件事实应当以证据为依据，并且要达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准，排除合理怀疑。本案中，公诉机关提供的证据内容的真实性争议巨大，显然不能达到刑事诉讼法所要求的严格证明标准，公诉机关的相应主张不能成立。

二、杜某参与退耕还林工作，客观上符合法律及省林业厅的政策要求，不能构成犯罪。

（一）杜某参与退耕还林的土地条件符合《退耕还林条例》，不违反法律规定。

《退耕还林条例》第十五条规定：“下列耕地应当纳入退耕还林规划，并根据生态建设需要和国家财力有计划地实施退耕还林： (一)水土流失严重的； (二)沙化、盐碱化、石漠化严重的； (三)生态地位重要、粮食产量低而不稳的。江河源头及其两侧、湖库周围的陡坡耕地以及水土流失和风沙危害严重等生态地位重要区域的耕地，应当在退耕还林规划中优先安排。”

由此表明，6度坡并非退耕还林所要求的唯一条件。本案中，杜某参与退耕还林的土地位于河流之侧，显然符合《退耕还林条例》第十五条所规定的条件。

（二）安徽省林业厅反复发文放宽退耕还林政策，杜某退耕还林行为不违背上级规定。

1、省林业厅（2014）27号文规定，长期开垦种粮的集体林场尚可以纳入退耕，事实上的耕地也当属退耕范围。

安徽省林业厅林造（2014）27号《关于退耕还林有关政策的复函》在答复滁州市南谯区林业局时明确称：“对于在退耕前长期开垦种粮的集体林场等土地，且符合《退耕还林条例》第十五条规定的三种情形之一的，均可纳入退耕地范围内进行退耕还林，享受坡耕地退耕还林补助政策。”

举重明轻，集体林场本身在法律上就是林地性质，在长期被开垦种粮的情况均可以享受退耕还林政策，何况长期开垦的荒地。安徽省林业厅的这一文件，充分说明杜某的退耕还林符合规定。

2、2014年8月15日，安徽省林业厅给省检察院反渎职侵权局的函，表明杜某当时的行为不违反政策规定。

（1）该文件明确承认：国有林场的土地均能够享受退耕还林政策。这一文件再次表明了安徽省林业部门对于退耕还林政策所持放宽的态度；

（2）虽然该文件提出了新的说法是“从2004年以后尚未承包到户和休耕的坡耕地以及农村集体、国有林场新开垦的坡耕地和荒山荒地造林不享受退耕还林钱粮补助。”但该文件是在2014年下发，不应溯及既往，更不能因此作为追究当事人刑事责任的依据，否则明显违反《刑法》不溯及既往的原则。

（三）退耕还林的设计、标准的确立均是林业管理部门，不是杜某的个人行为。

1、林业部门的“小班调整表格”、“规划书”均表明确定退耕还林是林业部门单位统一安排实施的行为，不是个人能够左右。

2、各级林业部门布置退耕还林任务并逐级进行验收，最终颁发了林权证，此后又有多次逐级检查验收。而杜某所承包的土地情况是否符合条件昭然若揭，如果上级认为不符合条件不可能同意。

（四）林业部门公然认可付某退耕还林符合条件，杜某客观上并未隐瞒事实真相或者欺骗上级。

市林业局于2006年便出具了证据证明，包括杜某在内的退耕还林均符合条件，至今仍然没有否认这一立场。在市政府的报告中，更是明确了当时放宽退耕还林条件的原因和政策背景。这些情况均说明，本案涉及的退耕还林并非杜某的个人行为，是在上级文件的要求下，经上级同意所完成的行为。杜某并不存在隐瞒事实真相或者欺骗上级部门的行为。

三、杜某按照政策条件参与退耕还林，没有违法的意图，也没有贪污的主观故意，不能构成贪污罪。

（一）作为林业部门的工作人员，杜某是在当时政策条件下参与退耕还林工作，并非利用本人特权。

退耕还林政策，动员所有社会力量、鼓励一切人员参与退耕还林，林业部门的工作人员同样允许参与退耕还林活动。在当时的政策背景下，任何一个公民均可以实施同样的退耕还林工作，杜某参与退耕还林并非利用本人特权，也不违背其职责。

（二）杜某对于土地性质的判断并无主观过错。

杜某当年与村民签订承包合同、支付了农作物补偿，每年交付承包费，显然是深信土地权属是农村集体所有的耕地，对性质的判断并无主观过错，且也不是归罪事由。

（三）杜某参与退耕还林工作，是按照林业管理部门要求的条件，并无贪污的故意。

1、前述情况表明，杜某的退耕还林工作符合林业部门所设定的标准。在这种情况下，在当时、当地，任何人均可以实施同样的退耕还林工作，并非杜某利用特权的个人行为。而贪污罪是以个人非法占有为目的的个人单独或者共同实施的行为，杜某在主观上显然不具有非法占有公共财物的目的、客观上也没有实施非法占有公共财物的行为，其行为不能构成贪污罪。

2、本案中，杜某在上级部门放宽条件的情况下，能够获得补助资金显然是吸引其参与这一行为的前提，在其真正实施了退耕还林行为的情况下，即使其条件与退耕还林的法定要求有所不符，也不能认定为其个人行为，更不能认定为侵吞公款的贪污犯罪。

3、本案关于杜某承包土地的权属、性质在当前均提出了争议，但并不足以确认，因为土地的权属显然不能仅仅依靠一家之言而确定。而杜某当年与村民签订承包合同，支付了农作物补偿，每年交付承包费，显然是深信土地权属是农村集体所有的耕地，对性质的判断并无主观过错，且也不是归罪事由。

（四）法规政策冲突的情况下，杜某按照对其具有约束力的规范行事，不能被认定为犯罪。

司法实践中，下位法与上位法冲突、司法解释与法律规定不同的情况屡见不鲜。规范的冲突导致执行者选择适用某一规定便会违背另一规定。

这种情况下，执行者只要按照对其具有约束力的规范性文件行事，均不应因其选择的适当性而追究其刑事责任，因为执行者不具有不违背任何一项规定的期待可能性。否则，只能令执行者无所适用，刑罚不具有任何正当性。

四、退耕还林补助专门用于造林成本补贴，杜某真实造林，实为专款专用，不能因条件争议而认定为贪污。

（一）退耕还林款是对造林成本的弥补，不能等同于利润。

退耕还林要面临自然灾害、价格波动、经营风险等多种不确定因素，亏损与盈利不可预期。事实上，退耕还林是一种不经济的行为，否则政府不会给予补助。而政府补助是种植户愿意参加的原因，是为对成本的弥补，不能等同于利润。

（二）杜某实际实施了退耕还林的行为，造林质量较好，不应认定为贪污。

贪污罪是以非法所有为目的的犯罪，如果明知从事退耕还林必将亏损，仍然坚持参与这项公益性活动，虽然获取补助的条件存在缺陷，也不能认定有非法占有目的。因此，真实的造林活动与虚假造林骗取补助有本质区别，不能以贪污认定。

从公诉机关提供的证据表明，2005年，时为杜某妻子的付某与村民签订了退耕还林协议，种植了大量树木，且树木成活率高、林地生长态势良好，面积也符合退耕还林的要求。因而，杜某在事实上按照上级要求实施了真实的“退耕还林”，不是骗取补助款的行为，即使因土地性质或者条件与《退耕还林条例》所规定的条件有所不符，也不应认定为贪污行为。

第二部分，量刑建议：杜某的贪污数额只能认定为36733.30元，且具有自首情节，建议对其免予刑事处罚。

一、杜某对其领取2005年退耕还林补助款3万余元（36733.30元）表示自愿认罪，辩护人亦无异议。

公诉机关指控杜某贪污的第一个理由，是杜某在2005年尚未栽种树木，便领取了当年的退耕还林补助款。

虽然本案证据表明，杜某是在2005年秋季开始栽种林木，当年并非未栽种，但其领取全年的补助确有不妥，其对此已经自愿认罪，辩护人对其领取2005年补助款36733.30元的行为构成贪污不提异议。

二、被告人具有自首、认罪、退赃等从宽性。

（一）本案应当确认被告人具有自首情节。

首先，公诉机关提供的证据表明，被告人系在检察机关立案侦查前主动前往接受调查，并如实供述了本案的基本事实，杜某的前两次供述可以佐证，因而足以认定。

其次，在庭审中，杜某对于本案的基本事实及经过仍然供认不讳。根据我国《刑法》第六十七条第一款：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。………”的规定，本案应当认定其具有自首情节。

再次，杜某在庭审中对于自己行为的性质进行了部分辩解，但未否认案件事实，对自己行为性质的辩解不影响自首情节的成立。因此，无论被告人犯罪数额最终如何确定，其自首情节均应当予以认定。

（二）杜某自愿认罪、主动退赃，依法可以从轻处罚。

三、根据杜某的犯罪数额、量刑情节，辩护人建议对其免予刑事处罚。

以上意见请合议庭充分考虑。

辩护人：安徽润天律师事务所

单玉成  律师    

安徽大森律师事务所

闫法顺  律师    

二零一六年三月十八日