杜某被控贪污案二审（发回重审）辩护词

尊敬的审判长、审判员：

安徽润天律师事务所、安徽大森律师事务所依法接受本案被告人杜某近亲属的委托，分别指派我们担任其辩护人，参与本案二审阶段的诉讼活动。

对于本案的定性，辩护人坚持原来的意见，并根据今天的庭审活动补充发表辩护意见如下： 

一、杜某在2006年至2013年参与退耕还林活动并领取补助是依照上级政策、集体实施的行为，不是其个人擅自实施的行为。

（一）市林业局文件明确承认：因条件限制，为完成任务而不要求6度坡、计税土地。

市林业局于2015年7月16日以《关于XX市退耕还林工程补助资金发放的请示》给市人民政府一份请示，在请示中，市林业局明确承认：“我市自2002年开始实施退耕还林工作，由于省政府没有事先做好规划设计，就给各地下达退耕还林指标，时间紧，任务重，又由于《承包经营权证书》发放不到位，很难判定是否为计税土地，加之受地理条件限制，6度坡以上土地很少，市局经请示安徽省林业厅后，除要求必须是农田外，对坡度没有再做要求。以致我市现在退耕还林造林90%以上都达不到6度坡要求，且有相当部分为费计税土地。”市林业局在非常正式的文件中，明确承认在执行退耕还林政策时，该局对政策进行了放宽，并且是集体决定的，且向省厅请示过。这一书证的证据效力显然高于本案中相关言辞证据，依法足以认定。

    事实上，从2015年11月19日《关于对XX市2014-2015年度退耕还林工程补助资金发放请示情况的说明》中可以看到，市人民政府对这一情况也是知情和默认的，并且至今仍支持继续对之前达不到6度坡的退耕还林农户发放补贴。

（二）国家林业局、安徽省林业厅有关文件多次明确调整了退耕还林的标准，不受6度坡及计税耕地限制。

有关文件及内容，上诉人杜某已在上诉状详细说明，我们在此不再复述。从这些文件精神来看，6度坡并非退耕还林所要求的唯一标准；

甚至依据安徽省林业厅（2014）27号文件，集体林场尚且可以享受退耕还林政策，举重以明轻，对于其他如杜某承包地块的农用地，只要造林条件符合，也应当可以享受退耕还林政策。

出庭检察员提出辩护人没有明确的依据，这一点显然是不当的。

首先，前述文件依据明确；

其次，公诉机关对被告人有罪负举证责任，只要不能排除前述文件的真实性，便不能认定被告人有罪。

（三）对于人民圩外滩地块的验收及检查有多级部门参与，他们对于土地的性质及情况完全知情，仍然予以验收。

每次验收均有两个人验收，不是杜某一个人验收，而且2013年杜某已经调离市林业局，由其他林业局工作人员验收照样符合条件。我们注意到，其他验收人员对于人民圩外滩地块退耕还林工程也从未提出过意见；2013年，其他人员验收时，结论也是符合条件。这些事实都充分说明对于退耕还林验收是市林业局统一设定的标准，不因人而异，杜某并没有为人民圩外滩验收擅自降低市林业局制定的统一标准。

故此，我们认为杜某在执行退耕还林政策时只是按照市林业局设定的标准去执行，不管是否违反上位法律，他都是正常执行职务，不能认定其构成犯罪行为。我们也注意到，杜某验收以付某名义承包的人民圩外滩地块，也是严格按照市林业局放宽后的标准执行的，除6度坡，计税等市林业局同意放宽的标准未做要求外，人民圩外滩造林其他指标均是合格的，每年都通过了XX市、安徽省林业系统验收，杜某在验收人民圩外滩地块时并没有擅自利用职权为自己牟利，其是正常行使职权，不应该认定为犯罪行为。

二、杜某按照上级文件精神所实施的领取补助资金的行为即使存在争议，也不应当以犯罪处理。

（一）法律不强人所难，在上下级法规政策冲突的情况下，行为人的选择不可能完全一致，错误选择也不能归罪。

（二）杜某对于人民圩外滩土地性质认识并无不妥，主观上没有犯罪故意。

人民圩外滩土地属于原X庄村集体所有，X庄村村委会一直坚持土地属于他们集体，并且发包过，只是二轮承包时违法。杜某承包时，土地一直由部分村民在上面开荒耕种，杜某与村委会签订协议时，还支付给村民相应青苗补偿，每年都给村委会土地承包费，作为承包方的杜某有理由相信人民圩外滩土地属于X庄村集体土地，也有理由相信是农田，其主观认识并无过错。

（三）行洪通道的争议并不能成立。

池河管理所虽然去过现场制止过，但该所并没有坚持，视为放弃权利，再结合土地权属存在争议的事实，杜某确信土地是X庄村的农用地，并无不妥。

被告人杜某在2006年--2013年在XX街道负责验收付某承包地块行为是正常履行职务行为，领取625257.75元补偿款是合法所得，不构成犯罪，具体理由如下：

退一步说，鉴于市林业局已经对退耕还林验收标准放宽，即使杜某承包地块不符合上位法的条件，也不能认定杜某构成犯罪。因为杜某承包人民圩外滩地块是否符合退耕还林政策领取补偿款的条件，是政府与市场主体之间一种行政行为，不符合可以不给或者收回。

我们认为，只要杜某在工作中没有在市林业局设定标准之外另行利用自己职权牟利，就不能将其正常执行单位政策的行为认定为犯罪行为。

本案中，杜某本身有权参与退耕还林工程，这是政策允许和鼓励的，杜某在验收自家地块时与验收别人地块都是适用林业局放宽后的同一个标准，没有擅自为自己降低标准谋取利益，显然不构成犯罪。

    三、本案应当确认被告人具有自首情节。

（一）杜某系自动到案的事实不能否认。

公诉机关关于被告人系在单位领导陪同下前往检察院，不应认定自首的观点，与《最高院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》是矛盾的，犯罪嫌疑人向所在单位投案，都可以认定为自动投案，杜某在单位领导陪同下投案，当然可以认定自首。

（二）杜某的供述与辩解和案件事实一致，无论如何定性，均不能否认其自首。

公诉机关提供的证据表明，被告人系在检察机关立案侦查前主动前往接受调查，并如实供述了本案的基本事实。对此，杜某的前两次供述可以佐证，因而足以认定。在庭审中，杜某对于本案的基本事实及经过仍然供认不讳。杜某在庭审中对于自己行为的性质进行了部分辩解，但未否认案件事实，其对自己行为性质的辩解不影响自首情节的成立。

综上，根据本案中杜某的犯罪数额、量刑情节，辩护人请求二审法院依法撤销一审判决，建议改判对其免予刑事处罚。

以上意见请合议庭充分考虑。

辩护人：安徽润天律师事务所

单玉成  律师    

安徽大森律师事务所

闫法顺  律师    

二零一六年九月二十二日