贪 污 部 分 的 定 性 问 题

陈某某案二审辩护词（二）

合议庭、出庭检察员：

针对陈某某虚增设备款并擅自使用的一系列行为，辩护人认为现有证据只能认定其挪用公款124万元，构成挪用公款罪，不应认定其构成贪污。具体理由如下：

一、陈某某擅自虚增设备款属实，但其提出为了弥补运营费用不足的辩解值得关注、分析，不应直接否定。

陈某某对于其虚增设备款的事实供认不讳，但一直辩解其目的是为了弥补运营费用的不足而预留的资金，原因是其发现自己预测错误，提供报政府批准的每吨0.2元水运营费用远远低于实际需要。根据现有证据来看：

（一）陈某某所提出的水运营费用不足的事实确有证据印证，现在已经验证属实。

1、现有书证可以表明陈某某关于运营费用的问题不是编造，是客观存在的事实。

其一，水运营资金已经由国X指挥部以行文的方式向市政府申报，并得到合肥市主要领导的批准，每吨0.2元的运营费用的意见实际已经被领导确认，并直接影响今后的定价。这一事实原审证据已经充分表明。

其二，辩护人二审提供的招标文件表明，现在确定的运营资金为每吨0.35元，实际运营资金显然超过预期。由此表明，陈某某对这一问题的考虑并非主观臆造或杞人忧天，而是被一审判决错误否认的客观事实。

2、葛某、谢某某向检察机关提供的证言分别证实，陈某某案发前早就提出水运营费的情况，但证言相关内容均为一审判决所遗漏、忽略。

其一，侦查卷129页葛某证言证明：陈某某提供的0.2元运营费用被合肥市政府批准，后来陈某某跟其提出“按0.2元运营价格偏低，能否从设备上补偿一些，弥补下一步运营费用的不足。”虽然葛某后来又称其当场回绝，这个话题是平时闲聊中谈到的，但说明陈某某确实有向其提出想以设备款补运营费这个客观事实存在。

其二，侦查卷150至151页谢某某证言证实：陈某某让他们公司测算运营费用，国X公司已经进行测试，报价大约为0.39元每吨，表明此前他们对于这一问题的沟通与交流。证人所提出的数额远远高于陈某某最初提供的每吨0.20元的费用。

葛某、谢某某的证言，可以表明陈某某确实提出了运营费用不足的情况。然而，一审法院却将前述内容予以遗漏，选择摘录的均是证言中自相矛盾、不利于陈某某的内容，这一点显属不妥。

3、本案言辞证据的冲突，是因相关证人有说谎的情况，由此误导了司法机关，请二审法院明鉴。

其一，在谢某某能够证明国X公司对于运营费已经进行测算的情况下，其他两名证人程某、江某仍然声称陈某某没有谈及过运营费用的问题，证言显然是不真实的。

其二，事实上，葛某与谢某某的证言内容开始均是含糊其辞，并存在否认基本事实的内容。经检察机关反复追问，才承认有关运营费用相应情况。基于工作职责，葛某、谢某某如果承认当时明知陈某某虚增设备款，也要担负一定的责任，其二人证言前后矛盾可能与此有关。而证人证言的失实，误导了本案的方向与定性。

为此，我们感谢反贪局侦查员的客观记录，使葛某、谢某某前后矛盾的证言体现出了部分事实真相，印证了陈某某辩解的真实性。也希望二审法院对于一审判决遗漏证言重要内容的错误予以纠正。

（二）陈某某虚增设备款一事系其主动坦白，其同时提出此款是为了弥补运营费用不足的辩解不可全然不信。

1、陈某某的辩解与供述是同时作出。

陈某某在供述其虚增设备款的同时，提出了其目的是为了弥补运营费用不足的辩解。对于被告人同时提出的辩解与供述，应当受到同样的重视，控辩审各方均不应当站在片面的立场选择性地单独采信供述或者辩解，否则便是断章取义。比如说，辩护方不能仅仅认可辩解而否认供述，反之亦然。

2、陈某某供述与辩解一直稳定。

陈某某在本案中自书供词、多次接受讯问及当庭陈述的内容基本一致，其供述、辩解的稳定性显然可以增强其辩解的可信度。

3、陈某某系主动坦白司法机关未掌握的行为。

陈某某虚增设备款之事是其主动坦白，司法机关事前并未掌握。具体情况为：本案是因井X公司向陈某某妻子账户流动124万元资金引起审计部门怀疑，以涉嫌受贿移交检察机关立案侦查的。陈某某等人事前采取掩盖手段：其一，以个人之间借款的形式对124万元进行了掩盖，并事后补写了借条。其二，将井X公司与湖泊所最初签订的200万元合同销毁，重新签订了一份490万元的合同，并要求按此履行。其虚增设备款一事至此已经相当隐秘。

但陈某某归案后，主动向检察机关交待了其虚增设备款的行为，而检察机关显然是基于陈某某的供述才发现本案并非开始所怀疑的受贿犯罪，在事前明显没有掌握陈某某的行为，陈某某主动供述的情况充分体现其态度的坦诚。

（三）其他方面：

1、虽然设备采购及运营项目在形式上相互独立，但因工作的延续性需要、专业限制、科研项目工程的特殊性等因素，环科院为设计、施工和运营的总包单位已经确定，当时也明确了运营由国X公司负责，只是尚未正式谈判，但两家并非不进行交流或预先提出要求。现在的事实已经应验，水运营费用确定为每吨0.35元，且仍然由国X公司继续负责。

2、环科院作为该项目的设计、施工及运营的总包单位，陈某某又作为该项目负责人，如意图侵吞公款，最好的方式是抬高水运营费用，而不是低估。其提前预测的水运营费已经被政府批准，发现自己的判断严重偏离了实际情况，对自己的判断失误采取掩盖手段是符合情理及其一贯作风的。

由此表明，我们不应当对陈某某的辩解先入为主地持排斥态度，而应当根据全案事实对其辩解的真实性进行查证。

二、被告人虚增款项使公款脱离本单位控制的情况属实，但不能仅此推断其主观上具有非法占有的故意，应当根据事实进行查证。

（一）贪污罪是以非法所有为目的的犯罪，主观要件必须予以查证，不可将实际控制直接等同于非法侵吞。

非法控制、支配不能作为成立贪污罪的充分条件，还应当同时具有个人非法据为己有的目的，定罪必须遵循主、客观相一致的原则，不能客观归罪。

司法实践中，套取资金未必非法占有，也有可能是非法使用、支配。同样，谋取私利不仅包括个人非法据为己有，还包括非法支配、使用、挪用、处分等形态。如果以实际控制为定罪的唯一根据，那么形态各异的各种小金库，都可以被推定为贪污，这显然是不当降低了认定贪污的标准。因此，认定被告人犯罪，主观目的的证明不能舍弃。

当然，辩护人在此还需要说明，虚增设备实际只是脱离了国有单位的监管，陈某某并未对这部分资金进行个人控制，这一问题容后分辩。

（二）主观目的不能依靠推测认定。陈某某的行为虽属可疑，但尚未可定论。

辩护人并不否认，由于财产脱离了国有单位的监管，陈某某的行为客观上离非法据为己有仅一步之差，确实存在（瓜田李下）贪污之嫌。但是，其辩解的可能性仍确实存在，一步之差，我们也不能以怀疑定论，而应当以证据为依据。

如前所述，陈某某虚增设备款的行为非法，但无论陈某某的供述与辩解，还是项目运营经费的实际情况，均不能排除其辩解的真实性，因而现有证据尚不能认定其具有贪污的故意。

换言之，辩护人虽不敢断言陈某某没有非法据为己有的意图，甚至说，即使当时没有、以后也可能产生这种意图，但实际情况尚不能证实他确有这种故意，司法机关也绝不应断言其具有贪污的意图。如果虚增款一事没有被发现，最终仍然不能排除陈某某就是把这些款项用于弥补运营费不足。

如同毒品犯罪中的非法持有不能推定为贩卖、巨额财产来源不明不能推定为贪污一样，认定案件事实应当以证据为依据。由于本案现有证据尚不能证明陈某某有贪污的故意，依法不能推定其贪污。

（三）本案还要根据客观事实的进一步发展才能作出判断。

事实往往隐含在细节之中、错案也容易因细节问题而发生，这是因为明显的错误难以逃脱多重审查。本案中，辩护人所提到的前述细节问题客观、真实，已经形成案件事实不能得出唯一结论的状况，实际上已经影响到案件事实的判断。因此，我们还应当对事情的客观发展进一步分析，以利于查明案件事实，不枉不纵，不能急于得出结论。

事实上，无论是侦查机关还是本案的一审，均对陈某某在虚增设备款之后的行为进行了大量的调查、分析，实际表明司法机关并未直接根据陈某某虚增设备款而确定其贪污，意识到陈某某此后行为对于案件的定性十分重要，不可忽略。因此，辩护人恳请合议庭对陈某某虚增设备款之后的行为予以充分关注，严格审查、缜密分析，以准确认定陈某某行为的法律性质。

三、在虚增设备款之后，陈某某从井X公司提取124万元的行为不是贪污，而是典型的挪用公款，恰恰可以排除其具有贪污的意图。

在虚增设备款之后，陈某某通过姚某某从井X公司提取了124万元用于购买理财产品。后因逃避查帐而归还，并补写借条以掩盖其行为。控方及一审法院事实上将之作为陈某某实现非法所有的事实来进行判断，并将之作为认定陈某某贪污的理由之一。辩护人认为这是典型的挪用行为，恰恰可以排除其具有贪污的意图。理由是：

（一）客观上看，陈某某使用该款是借款式的挪用形态，陈某某与姚某某对此显然是达成共识的。

陈某某与姚某某当时将该款作为借款处理的意图明确。

1、陈某某当时明确提出是借款，无论姚某某如何推测陈某某的心理，均是他的个人推测，依法显然不能作为认定陈某某意图的依据。

2、从财务处理情况来看，客观上明显设立的是借用关系。

首先，姚采取了汇款的手段是为了证明该款的去向以保留依据，显然是把这件事情作为借款来处理的，而不是所有权的处分，不是帮助陈某某实现个人非法所有，这一点十分明确。相对应，陈某某与姚某某在主观上达成一致，陈某某对于姚某某的意图是要控制该款保障其归还是明白的，如果陈某某确有非法侵吞的意图，显然难以同意这种支付方式。即陈某某对此与姚某某形成了默契，说明当时没有不归还的意图，两人是达成一致认识的。

其次，虚增设备款存放在井X公司是受到财务、税收监督管理的，并非全无控制。如果陈某某意图侵吞，在财务上也必须采取虚假平帐的方式才能最终实现其目的，姚某某、陈某某对于这点财务知识不会不了解。但陈某某借款当时及其后也没有提出不归还，没有要求井X公司虚假平账，财务上未处置，可以说明其客观上未有实施非法据为己有的行为。

（二）陈某某的使用情况也不能判断其具有非法占有的故意。

陈某某借款的用途是短期理财，并非消耗殆尽、挥霍浪费或者购买固定资产等长期投资，是短期使用，不会客观上形成长期不归还的可能性。这种使用方式通常是典型的挪用，不具有非法占有的特征。

陈某某虽然曾经说过要投资民间理财，但其也说过工期尚早，两者之间并不矛盾。

（三）该款的最终处置也表明陈某某的行为是挪用性质。

同样是出于掩盖目的，如果是为了非法占有，只会财务上采取其他掩盖手段，比如虚列其他支出套取资金平账，而不是以借款关系来掩盖。无论何种原因归还，陈某某终究是归还了借款，没有实施转移财产所有权的行为，便在客观上体现为不是贪污。当然，因其所借用的是公款，且用于营利活动，因而其行为已经构成挪用公款罪。

（四）陈某某等人掩盖的是挪用的事实，不能因其掩盖行为而推断其贪污。

此后的掩盖手段，是为了掩盖曾经挪用的事实。这是客观的情况，而不能推定其掩盖自己的行为便是贪污。在逻辑上，补写借条的行为只是掩盖挪用，得不出其他结论。因此，虚增款项虽被陈某某非法支配属实，却不是推定其非法占有的充分理由。相反，这种情况恰恰能够排除陈某某非法占有的目的，因为他选择的这种支配方式并不是排他性的态度，只是短期挪用，且在有可能出现问题的时候选择的是归还的方式来掩盖，而不是采取虚假平账的方式来掩盖。因而，其行为可以作为其不具有非法占有目的的依据。

四、陈某某将虚增款项转移给湖泊所的行为亦属不当，但足以排除其非法占有的目的。

事情发展的下一步，是陈某某组织井X公司与湖泊所签订新的合同，标的价调整为490万元，将原来200万元合同销毁。无论是否确实存在增加设备费用的必要性，被告人的这一行为均具有掩盖自己先前非法行为的目的，辩护人不予否认。然而，这一环节恰恰排除被告人将虚增款非法据为己有的客观可能性，同样可以排除陈某某非法所有的意图。

（一）陈某某重新签订合同之后，是对财产进行了重新的处分。

1、无论是基于什么原因，这个490万的新合同已然签订并成为唯一的依据，是必须要履行的，因为已经备案并且销毁原来的合同。这是一个不容否认的客观事实、法律事实。

2、陈某某明确提出按照新合同履行，对此，陈的供述与李、姚的证言能够相互印证，足以认定，从而充分证明了陈的主观态度。

3、后续签订了新的合同，其决心履行且必须履行，表明其已经有放弃控制该款项的心态，无论开始是用于运营或者据为己有的目的，这一行为能够表明其不具有非法所有的目的。

需要强调，湖泊所作为一家国有事业单位，与私有企业明显不同，在合同签订之后并非个人便能够随意处置，因而陈某某此举实际已经将这笔财产的最终去向盖棺定论了，完全丧失了操纵控制的机会与能力。至少，辩护人有理由这样认为，公诉机关无证据否认。

（二）陈某某的这一行为有滥用职权性质，但显然不具有非法所有的意图。

湖泊所是否确实新增加维护费用的问题目前辩护人没有新的依据。但是，因利益已经处分给湖泊所，所有权已经处分，陈某某不再可能将差额款据为己有，本案在其实施这一行为之后，不再涉及陈某某是否将该款贪污的争议，只是其付款合理性的问题。如果确实需要，则有其合理性；如果不需要，则表明陈是滥用职权的行为。

并且，陈某某此举无论是为掩盖真相、还是确因设备维修、升级改造需要，或两方面原因兼有，其行为均具有滥用职权的性质。因为即使是维护、升级改造需要，也应当履行一定的程序，直接确定给付显然也是不合适的。当然，这一行为并未使国家遭受损失，因为是公对公，没有非法据为己有。

辩护人认为，陈的行为有滥用职权性质，但没有造成国家损失。更不再具有非法占有的目的，因而这一行为本身也不构成犯罪。

（三）这一行为可以体现其此前对该款的态度也不具有非法占有目的。

同样是掩盖自己过错的行为，可以采取其他套取财产的方式，也可以采取随意处分的方式，但事后方式的选择，也能够侧面印证事前的主观心态。陈某某采取擅自处分的方式不仅表明其客观上没有非法占有，还可以表明其事前主观上不具有贪污的故意。这一行为只能进一步说明，本案不能证明陈某某存在非法所有的目的。

在逻辑上看，只有实施了非法所有的行为，才成立贪污。陈某某没有实施非法所有的行为，其掩盖的事实，只能认定为虚增与挪用的事实，不能推定为掩盖贪污，因为他没有实施贪污。

五、陈某某最后所借60万元显然不可能是贪污行为，只是能否成立挪用的争议，辩护人认为不能构成挪用。

本案纳入审查与争议范围的最后一步，是陈某某又向井X公司借款60万元。辩护人认为：

1、陈某某此60万元借款不可能是贪污。

陈某某在掩盖完自己的行为之后，已经形成了新的格局：所有的款项均有去向，井X公司不再持有合同差价款，陈某某因而不可能再非法占有此60万元。

2、陈某某借用此60万元的性质仅有挪用的可能。

井X公司实际持有应付湖泊所的公款，或者湖泊所的公款必然要从井X公司经过，但对于井X公司而言只是过路款了，如果陈某某动用了过路的公款则成为挪用。

3、尊重客观事实，陈某某此60万元借款并不构成挪用公款。由于姚的坚持，没有挪用公款给陈，而是使用的个人资金。因而不能构成挪用。而陈某某以借款为理由，主观上也是开放的故意，就是只要借给他，什么钱都不违背他的意愿。在姚客观上没有将公款借给陈的情况下，陈某某的行为亦不构成挪用。

六、结论：陈某某虚增设备款一事只能认定陈某某挪用公款124万元，认定其贪污缺乏事实依据。

我们均不是事件的亲历者，无论是轻易相信或者不相信被告人的辩解均是不恰当的，按照《刑事诉讼法》事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑的证明标准，本案只能按照现有证据能够查证属实的情况认定案件事实。

那么，对于陈某某是否贪污的问题，虽可以怀疑，但不能认定。因本案证据显然不能证明陈某某有贪污的故意，只能认定其实施了虚增设备款并挪用的行为，应以轻罪对其定罪量刑，不可行罪重推定。

为表慎重，现作法律分析如下：

（一）公诉机关意图证明被告人系重罪，应当负举证责任。

《刑事诉讼法》第四十九条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”举重明轻，被告人罪重、应当从重处罚的举证责任显然应当一致，由控方承担。

（二）公诉机关指控被告人贪污明显不能达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准，本案只能认定被告人为挪用公款。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十四条第二款规定：“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。”

《刑事诉讼法》第五十三条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

然而，公诉机关指控被告人贪污，没有排除本案诸多的合理怀疑，本案只能以挪用公款罪对陈某某定罪量刑。

以上辩护意见谨供合议庭参考兼与出庭检察员商榷

辩护人： 安徽润天律师事务所

单玉成  律师

 二0一三年十二月一日 庭前提供