曹某某被控滥用职权罪、挪用公款罪案

一审辩护词

审判长、审判员：

安徽润天律师事务所依法接受本案被告人曹某某近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。在接受委托后，本辩护人进行了会见被告人、查阅卷宗材料等工作，对本案的基本事实及相关法律规定有了较全面的了解。并参与了今天的法庭审理活动。

为切实履行职责，维护当事人的合法权益，辩护人根据本案的事实及相关法律规定，并参照最高人民法院《量刑指导意见（试行）》、《量刑程序指导意见（试行）》的规定，分别就本案的定性与量刑问题作两部分发表辩护意见如下：

第一部分本案定性：辩护人认为公诉机关指控曹某某犯滥用职权、挪用公款罪缺乏事实与法律依据，人民法院不应予以支持。

一、被告人曹某某决定出售市储粮确属超越职权，但其行为在客观上没有造成重大损失，依法不构成滥用职权罪。

《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年 以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”

最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《规定》）第一条第（一）项规定：“滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。”

本案中，公诉机关指控曹某某超越职权擅自出售市级储备粮，将售粮款70万元用于经营活动，造成严重损失，认为应以滥用职权罪追究其刑事责任。辩护人对于曹某某参与决定出售市级储备粮属于超越职权的不当行为没有异议，但认为曹某某的行为尚不符合刑法所规定的滥用职权罪的客观要件，理由是：

(一)曹某某违规销售的市储粮在当月已经以低价补回未造成损失，公诉机关指控曹某某的行为导致经济损失与事实不符。

1、收储中心违规销售的市储粮在一个月内已经补齐，且是低于销售回见，因而曹某某的行为并未造成经济损失，人民法院应当对此事实进一步查实。

曹某某超越职权销售市储粮的行为属实。如果因此造成粮食款未能收回，则属于造成直接损失；如果因此导致无法补齐市储粮，或虽补回粮食但因粮食涨价等因素而遭受亏损，则应当认定为间接损失。但是，如若将所销售的市储粮补齐且没有亏损，则其超越职权行为便不存在损失，其行为便仅仅是违纪、违规，不应受到刑罚的责难。

而本案中，曹某某供述表明其违规销售的市储粮已经在当月补齐，且低于销售价收购，其供述也得到了相关证据印证，表明没有因为出售粮食而造成损失。因收储中心的相关财务及仓储凭证及台帐均在检察机关保存，辩护人当庭申请公诉机关向法庭提交相关证据以验证这一事实。然而，法庭却以公诉机关未就粮食是否补齐作为认定被告人构成犯罪的要件，因而对此不负有举证责任，未要求检察机关将相关证据提交。辩护人认为这一问题涉及到公诉机关指控罪名的法定要件，公诉机关是否在指控中对于这一问题进行具体表述不影响这一问题属于必需查明的事实，因而希望人民法院能够对此问题进一步核实，从而作为对本案正确定性的事实基础。

需要说明的是，公诉机关当庭提交了部分证据证称粮食系后来由接管的XX市粮食收储公司出资补齐，与收储中心无关。但其提供的证据所体现的并非本案所涉及的被销售的市储粮，而是收储中心多年来因粮食水分、自然损耗、保管不当等原因形成“虚库”而产生粮食短缺，从证据最后一张表格中对于各库房粮食短缺情况的分别清点与累计，便能说明这一问题，因而这组证据与本案不具有关联性。

2、公诉机关指控曹某某的行为导致经济损失与事实不符。在储粮补齐后，本案便不存在因曹某某擅自销售而产生的损失。

公诉机关指控曹某某的行为造成经济损失。然而，《规定》第一条第（四）项称：“本规定中的‘直接经济损失’，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；‘间接经济损失’，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。”由于本案涉及违规销售的市储粮已经及时补齐，且没有产生经济损失，也没有因此产生费用损失，公诉机关的指控不能成立。

公诉人庭审中提出了补齐粮食后仍然不影响损失的观点，并以四川彩虹桥坍塌后即使修复也不影响有关责任人员法律责任作为例证。然而，公诉人所举案例与本案存在本质区别而不具有可比性。彩虹桥的倒塌造成了桥的毁损及人员伤亡，其损失是客观存在、直接的，相关责任人员当然构成了严重犯罪，即使修复后也不能改变损失已然发生。而本案中，如果在粮食销售后发生饥荒，因没有足够的粮食储备造成人员死亡，则其行为显然造成损害后果，即使补齐仍然要承担刑事责任。问题在于本案中并未造成损害后果，也没有造成财产损失，不能仅仅以假设、未客观存在的损失作为追究当事人责任的依据。

（二）收储中心未收回的70万元债权与曹某某出售市储粮的越权行为之间缺乏关联性，该债权应与收储中心欠中心库80万元相对应。

曹某某将销售市储粮款70万元和借款100万元用于和金XX公司的经营活动，现有约70万元债权未收回属实。但辩护人认为这70万元债权与曹某某的超越职权行为没有法律上的因果关系。理由是：

1、未收回的70万元债权只能认定为借款100万元的组成部分，而不能认定为70万元售粮款。

汇往金XX公司的170万元中，包括违规出售市储粮得款70万元、向中心库借款100万元。但此后收储中心陆续从金XX公司回款100万元，尚余约70万元债权。与之相应，市储粮已经于2007年底及时补齐，但中心库的借款100万元则尚有80万元未归还，直到2009年的年初才由收储公司向粮食局借款偿还。

由于现金不是特定物，具有可替代性、流动性的特点，只能根据资金缺口来认定哪一笔钱有没有收回。无论是将已经补齐的财物视为没有追回，还是将没有补齐的资金缺口认定为已经收回，均是不妥当的。因此，此70万元债权的存在，显然只能认定为借中心库的100万元中有70万元没有收回来，与卖粮款不具有关联性。卖粮食款与未收回来的款，除数额比较接近之外，并没有其他联系，不具备直接或者间接的因果关系。

2、粮食补齐后，此70万元用于经营活动便与曹某某的超越职权行为无关。

因果关系的链条不能无限连接与延伸。公诉机关坚持将70万元债权与曹某某超越职权出售市储粮的行为相联系，显然扩大了因果关系的范围。抛开中心库的借款100万元，在收储中心已经及时补库，没有造成粮食损失的前提下，即使认定是当初的售粮款70万元没有收回，也与销售粮食的行为不再具有因果关系。前已述及，因资金具有可替代性，在拆东墙、补西墙的情况下，既然西墙已经补上，那么只能就东墙该不该拆的问题进行追究，也就是说只能就曹某某后来的经营行为是否超越职权、是否造成损失的问题进行研究。不能再与前述已经结束的售粮行为进行联系。

3、公诉机关对于曹某某没有认真考察市场的指责过于严苛，且这显然只是经营过程中的审查义务，不再与销售市储粮有关。

因XX县政府在2009年2月23日提出了金XX公司不符合环境保护的条件不能进行生产，公诉人在庭审中对于曹某某的经营方法与考察市场情况进行了质疑。然而，对于经营活动中对方主体的审查也不能归责于曹某某。由于企业办理工商登记依法应当以环境评估验收为前提，XX县政府在2009年才提出金XX公司的环保问题只能说明其工商部门没有认真履行审查义务，但曹某某在2007年与金XX合作时不可能提前预知。经营过程中通常的注意义务也只能要求对对方的合法身份进行考察。金XX公司有合法的营业执照，且已经部分履行了协议，并在其财务上有着经营的记录，足以表明曹某某的经营行为不存在未尽注意义务的情况。

即使曹某某在市场考察过程中有考察失职之处，也是其在经营活动中的疏忽，与出售市储粮行为之间不具有关联性，与公诉机关指控的滥用职权罪之间并无联系，公诉人的这一主张实际是转移了论题。

(三)公诉机关所指控的收储中心的“70万元损失”，目前仍是被中心列为“应收账款”的合法债权，不符合《规定》所要求“已造成的损失”的条件。

根据《规定》第一条第（四）项“……有下列情形之一的，虽然有债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为已经造成了经济损失：（1）债务人已经法定程序被宣告破产，且无法清偿债务；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情况。

直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。……”

《规定》所明确列举的三种情况，均属于债权在法律上或者事实上不可能得到清偿的后果：（1）债务人已经法定程序被宣告破产，且无法清偿债务，是基于有限责任制度，债权在法律上归于消灭；（2）债务人潜逃，去向不明，必然导致债权在事实上无法实现；（3）超过诉讼时效，根据《民法通则》的规定债权人在法律上丧失了胜诉权。由此表明，滥用职权罪所要求的经济损失，是指实际发生，或必然发生且不可逆转的损失。

而起诉书指控的70万元“损失”不符合前述要求。理由是：

1、收储中心至今仍将此款列为应收账款，没有作为呆坏账核销，在财务上也没有认可该损失实际或者必然发生。

2、该债权完全可以由收储中心通过诉讼方式获得判决并申请人民法院强制执行以追索。如果再不能实现债权，将之确定为损失为时不晚。而收储中心至今尚未采取任何法律措施追索此债权，公诉机关在这种情况下便将之认定为已经或者必然发生的损失显然缺乏事实依据。

3、公诉机关举证并提出，被告人妻子杨某多次努力追讨债务未果，以此强调损失必然发生。然而，由于杨某本身无权代表收储中心，也不具有提起诉讼的资格，更不享有司法机关的权利，“庖人虽不治庖，尸祝不越樽俎而代之矣。”杨某因名不正、言不顺，追索债务之事不成纯属正常，不能与《规定》要求的几种情形相提并论而认定损失已经发生，反倒体现出曹某某离职后粮食企业有关部门对追索债权职责所持的消极态度。

4、公诉机关提供了2009年2月23日XX县政府关于金XX公司不符合环保条件而不能进行生产的文件，但该文件只能表明金XX公司未经过环评验收，并非其营业执照被吊销、更不是该公司被宣告破产，不影响金XX公司民事主体的合法存在及偿还债务的资格，也不能证明该公司无清偿能力，因而也不能作为损失已经发生的依据。

因此，公诉机关所诉称的“70万元损失”并不符合法定条件。

（四）退一步说，即使认定本案70万元债权属于“损失”，亦不符合刑法及最高检规定的滥用职权罪追诉条件。

《规定》第一条第（四）项对于滥用职权行为应予立案的情节进行了列举，其中第4小条规定：“造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；”司法实践中认定滥用职权行为是否构成犯罪，显然应当遵循这一标准。      

鉴于收储中心对金XX公司的70万元债权是经营过程中形成，至少与曹某某超越职权的行为没有直接因果关系，即使牵强认为该债权与曹某某超越职权的行为具有间接因果关系，且系已经发生的损失，这一数额也不符合《规定》所要求的滥用职权罪追诉标准。

(五)本段小结：曹某某的行为仅仅是一般的超越职权且没有造成损害后果，不具有犯罪所要求的严重社会危害性。

收储企业违反规定擅自动用市级储备粮造成市级储备粮损失的应由市粮食行政主管部门责令收储企业赔偿损失。本案发生后收储中心及被告人曹某某积极采取措施补充市级储备粮，因而虽有超越职权行为，但并未造成损害后果，此事至此便应终结。至于因经营行为而与金XX公司产生纠葛，仍有70万元没有追回的情况，首先是与卖粮食无关的经营行为，其次纠纷的原因与当时粮食局直接中止合同有联系，再次是单位没有采取法律措施，不能将之与卖市储粮的事情混同。

二、被告人曹某某不符合滥用职权罪所要求的“国家机关工作人员”这一特殊主体要件，因而也不能构成该罪。

被告人曹某某是国有企业工作人员，不是“国家机关工作人员”；曹某某虽是受粮食局委派担任企业法定代表人，但所履行的是企业职责，而不是代表国家机关从事公务，因而也不能“以国家机关工作人员论”，因此，曹某某不符合滥用职权罪所要求的“国家机关工作人员”这一特殊主体要件，其依法不能构成该罪。对此，辩护人不再赘述。

三、公诉机关指控被告人曹某某犯挪用公款罪事实与法律依据均有不足之处，人民法院应当不予认定。

（一）收储中心与郝某某之间系经营合作与协助关系，该中心借款给郝某某的行为不宜于认定为犯罪行为。

1、被告人曹某某所在单位收储中心与被告人郝某某之间有合作经营关系，也曾经为收储中心垫付货款的问题起诉书中也明确提出。在此种情况下收储中心向其超额支付了款项，即使是给其个人周转使用并在此后进行结算，也是一种可以理解的正常经营行为，具有商业活动中礼尚往来的特点，且郝某某在本案案发前已经与收储中心结清全部债权债务，将其所使用的款项全部归还，虽然违反财务制度，但其行为不具有严重的社会危害性，不符合《中华人民共和国刑法》总则第十三条所确立的犯罪应具有严重社会危害性的本质特点，不宜以犯罪论处；

2、“全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要第四条关于挪用公款罪第（一）“单位决定将公款给个人使用行为的认定”称：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。”何谓“单位利益”，在刑事诉讼中显然无需由当事人对其相互利益关系的属性进行判断，而应当遵循客观主义的标准根据案件的实际情况进行确认。本案证据表明，收储中心与郝某某之间不仅是合作经营关系，郝某某对收储中心还有帮助，受收储中心委托向XX酒厂要货款。庭审调查中，两被告人均表示，除上述与收储中心之间的业务关系之外，郝某某与曹某某及收储公司的任何人员均不具有其他私人关系。辩护人据此认为，收储中心借款给郝某某个人使用体现出具有为单位利益的属性，不能认定为出于私人利益。因此，即使是曹某某安排将该汇票交给郝某某个人使用，其行为也不符合挪用公款罪的法律特征，本案因此也不宜认定这一行为属于刑事犯罪。

(二)公诉机关指控曹某某同意将该款借给郝某某同样事实不清、证据不足。

1、曹某某辩称，因财务问题的具体职责及专业分工，其对于财力具体问题并不直接经办，又基于时间及记忆因素，其记忆中自己没有安排过会计将涉案的30万元汇款交给郝某某个人使用。公诉人对此提出被告人如果记不清，那么在证据规则上将陷于不利的处境。辩护人原则上同意公诉人的观点，但认为本案涉及到财务问题，应当具体问题具体对待。由于财务问题要以账据为准，在曹某某本人没有在此出借汇票的手续上签名，本人也提出记得自己没有安排此事的情况下，本案显然不能仅仅根据相关人员得不到相关财务凭证印证的言辞证据作出对曹某某不利的认定。

2、财务上虽然有向“吴某某”付款的情况是虚列，但不能反映出该款就是曹某某安排出给郝某某，因而不能作如是推定。运用生活经验的法则来审视事物是正常的，但刑事诉讼只能遵循法定规则。刑事诉讼的证明规则严谨，是对我们每一个公民权利的保护，因而我们在诉讼中也不应越雷池半步。

第二部分：被告人曹某某的行为存在不当之处，但明显社会危害性不大，即使认定其构成犯罪亦应以情节轻微而免除处罚为宜。

一、被告人的行为即使构成犯罪，亦符合免除处罚的条件。

控辩双方对于罪与非罪的争议有待于人民法院最终的认定，因而还会涉及如果构成犯罪应当如何量刑的问题。最高人民法院《量刑指导意见（试行）》、《量刑程序指导意见（试行）》均提出了刑事案件的量刑问题应当作为法庭审理的一个独立阶段，这一规定显然有利于维护被告人的合法权益。因而，辩护人参照前述两《意见》的规定对被告人的行为如果构成犯罪的量刑问题提出自己的建议。本辩护人认为，鉴于本案被告人的行为不具有严重的社会危害性，因而即使认定其行为不当，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”的规定，亦可以定罪免除处罚。

二、公诉人对于被告人认罪态度的要求虽属善意，但过于严格；曹某某已经明确认错且愿意承担责任，体现出对法律的尊重，不应因此而影响其刑罚裁量。

在庭审中，公诉人对被告人曹某某进行了善意的告诫与严肃的法律教育，并希望曹某某能够自愿认罪，以免丧失从轻处罚的条件与机会。与公诉人的共同点是，辩护人也不否认被告人的行为在本案中具有过错，但对其行为是否构成犯罪持不同态度，并认为公诉人对被告人庭审态度的要求过于严格。

曹某某在本案中已经明确承认其对于公诉机关作出的两项指控都应当负有直接责任或者管理责任，至于自己是否构成犯罪的问题，其明确表示愿意授受司法机关的处理。辩护人个人认为这已经充分体现了被告人对法律及司法程序的尊重。基于法律知识的限制，我们不能要求被告人对自己行为的性质作完全准确的法律评价。至于本案的定性是否构成犯罪，如果辩护人与公诉机关的不一致意见不能成立，那么也只能是辩护人的认识问题，不能归责于被告人认罪态度不好，并因此影响对其量刑。

以上辩护意见请合议庭充分考虑。

辩护人：安徽润天律师事务所

　　　　　　　　　　　　　　　　单玉成　律师

二00九年十二月二十九日