【润天法律问答】101.饭店上错菜，顾客该吃还是该退？

作者：周明月

社会日益进步，生活水平也在不断的提高，曾经偶尔奢侈的“下馆子”也变得更加平常。就餐时，碰到上错菜、吃错菜，我们该如何应对？

这个问题可大可小，了解法律相关规定，有助于我们如何应对，也有助于我们如何事后补救。

在民法对学术领域里，这类问题存在争议。查阅了一些司法判例发现，法院对此类案件通常秉持如下观点：顾客于餐厅就餐可以看成顾客与商家签订了一个民事合同，合同的内容：商家按照顾客要求上菜，顾客支付相应价款。

上错菜构成了店家对合同内容的变更，如果顾客不认可，原则上店家也无权直接变更。此时顾客吃错菜可能构成不当得利，如果受领人（顾客）持善意则需返还现存利益即可，即返还可能剩下的菜品；如果受领人持恶意，则需返还所有不当得利，即按价付费。

如果店家需要消费者为食用错误的菜品付费，则需要对顾客存在恶意负举证责任，即证明：顾客明知菜品有误依然故意食用。

此时，存在一个理性受领人应尽的注意义务，即作为一个理性的人是否应当发现菜品有误，例如点的是青菜，上的是肉类，那么通常会认为“误食”系存在故意。

如果菜品之间相似度较高，一般从外观上不容易判断其中区别，那么可以理解此误食行为并非故意而为。

所以，我们在食用前发现菜品上错了，请第一时间与店家沟通，更换餐品。不论是道德还是法律，都不应当占这个便宜，因为明显的故意“误食”是需要付费的。

若是顾客真的没有注意到，误食后发现也请第一时间联系店家，只要心平气和的沟通，通常是可以达成一致的，最坏的情况，法律也会保护一个没有恶意的无辜消费者。

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