【润天法律问答】68.违禁作品的著作权是否能够得到保护？

作者:杨家琦

违禁作品是否受著作权保护的问题，一直是著作权领域之内的一个较为特殊的问题。违禁作品指依法禁止出版、传播的作品，例如说日本的色情电影、中宣部确定的禁书和花花公子杂志一类的，是禁止在国内出版和传播的。

1.区分违禁作品、违法出版法规作品和盗版作品

违反出版法规的作品指的是那些程序上存在瑕疵，未经过合法的审批手续进行出版传播的作品，而不是内容实质上被禁止出版的作品。对于这种情况，法院应当给予其相较于违禁作品更高程度的保护。对于正在进行审批的违反出版法规的作品，法院可以酌情考虑其主张损害赔偿的请求。盗版作品侵犯的是他人作品的著作权，本质在于未经著作权人授权，擅自复制、传播他人作品，从而获得非法利益。

2.关于违禁作品是否受到保护的相关法律规定

盗版作品与违禁作品存在交集，从境外下载违禁作品，在国内进行传播，在这种情况下，并不会因为作品本身是违禁作品而不对其进行保护。

有些人通过境外的平台下载违禁作品，并将其投放在国内的网络平台上，以达到吸引别人关注的效果。这些违禁作品的著作权人也会对国内的网络平台进行追责，通常情况下，这些境外公司、个人会授权国内的第三方机构，由其代为追责。很多被追责的人往往会以这是被禁止出版、传播的作品，其著作权不应当受到保护为由进行抗辩。但是对于这种抗辩理由的合理性在2010年2月26日发生了一个重大转折。

在2010年2月26日之前，《著作权法》第四条规定，依法禁止出版、传播的作品不受本法保护。所以之前提到的抗辩理由，在《著作权法》修改之前是会受到支持的。但是2010年2月26日《著作权法》修改后，第四条的规定就变成了“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益，国家对作品的出版、传播，依法进行监督管理”。

2010年《著作权法》的修改说明，违禁作品是受到一定程度的保护。若有人侵犯违禁作品著作权人的著作权，著作权人有权请求加害人，承担停止侵权、销毁侵权物品等责任。简而言之，就是著作权人有权禁止他人使用自己的作品，即使是违禁作品也是一样的，但是一般不能主张损害赔偿，因为著作权人本身不能通过出版、传播获得经济利益，这样就不存在造成损害一说。

3.2010年《著作权法》修改的背景

这一事件的导火索源自于2007年中国与美国在WTO的一场知识产权诉讼。中国在那场诉讼中提出了关于《著作权法》第四条“不受本法保护”是指有著作权，但权利人不能获得《著作权法》规定的执法措施和救济；“依法禁止出版、传播的作品”只涉及到作品的内容，与内容审查的程序完全无关。直到2009年出了裁定结果，认定中国的《著作权法》第四条“不受本法保护”违反了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（后文简称《伯尔尼公约》）中受保护的作品享有的公约特别规定的权利（中国作为起源国以外的国家），除此之外中国拒绝提供执法措施和救济违反了《TRIPS》协定有关执法的要求，裁定中国败诉。在这个背景之下，中国于2010年正式修改了《著作权法》第四条。

4.《伯尔尼公约》对违禁作品的影响

《伯尔尼公约》的存在并不是说违禁作品可以在我国肆意传播。对其著作权进行保护，不等同于允许其在中国出版、传播。

在《伯尔尼公约》第五条第二款的规定，对于“以成员国为起源国”的作品，其在中国享有和行使著作权，不需要履行任何手续，也被称为自动保护原则。对于“以成员国为起源国的作品”，中国对其提供保护时，不考虑起源国对该作品是否提供保护，而是按照《伯尔尼公约》的要求进行保护。

举个例子，美国和中国都是《伯尔尼公约》的成员国，在美国发行的花花公子杂志，其著作权受到本国法律的保护，同样的在中国也应当受到《著作权法》保护，而且是作品自创作完成之日，无须履行任何程序，受到中国著作权法的保护。但并不是完全按照中国的《著作权法》所规定的内容对其进行保护，而是按照《TRIPS》协定、《伯尔尼公约》以及《中美知识产权保护协定》规定的标准来进行保护。

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