杨某某被控贩卖毒品案

一审（发回重审）辩护词

审判长、审判员：

安徽润天律师事务所依法接受本案被告人杨某某近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审（发回重审）诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现发表如下辩护意见，供合议庭参考：

一、被告人没有购毒行为，售毒行为尚未得逞，贩卖毒品显系犯罪未遂，应当对各被告人从轻、减轻处罚。

（一）从毒品来源上看，杨某某没有购买毒品的行为，不具备因购买毒品而成立犯罪既遂。

在毒品犯罪中，没有参与购买毒品的人，只是参与后续的意图销售毒品的行为，属于后加入的“阶段性共同犯罪”，只能对其参与的犯罪行为承担责任。如果后来的行为未遂则只能是未遂，反之亦然。

本案中，杨本易所持有的毒品是刘某交付，没有实施为了贩卖而购买毒品的行为。因此，司法实践中将“为了贩卖而购买毒品的行为”认定为贩卖毒品既遂的观点不适用于本案，只能根据其后来参与实施的毒品犯罪行为来确定其犯罪完成形态。

（二）杨某某售毒行为尚未进入交易环节便被公安机关抓获，属于犯罪未遂。

杨某某售毒行为尚未进入交付环节，便被公安机关抓获，没有与买方交接毒品、毒资，销售毒品的行为并未完成。根据我国《刑法》第二十三条的规定，杨某某虽已经着手实行犯罪，但因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，应当比照既遂犯对杨某某从轻或者减轻处罚。

（三）原审判决认定本案属于犯罪既遂没有事实与法律依据。

原审判决以杨某某及同案被告人“系在携带毒品前往交易的途中被抓获，且交易前对交易毒品的地点、价格及交易地点均明确约定”为由，认定本案系贩卖毒品既遂，属明显错误。（1）从事实上看：被告人在交易之前完全被公安机关监控，且毒品的购买方始终没有出现，本案明显是一场无法完成的交易；（2）从法律上看：鉴于本案没有完整的购买毒品行为、亦无完整的销售毒品行为，根据我国刑法的规定，属于犯罪因意志以外的原因未得逞。因此，原审判决认定被告人贩卖毒品既遂明显与事实不符、于法律无据。

二、杨某某在共同犯罪中只能是作用较小的主犯，应当对其从轻处罚，并在量刑时考虑未归案的主犯而留有余地。

（一）在贩卖毒品的共同犯罪中，杨某某的作用明显小于刘某，与陈某某各有分工因而作用相当。

1、刘某是杨某某贩卖毒品的指使者与毒品的提供者，在共同犯罪中的作用大于杨某某。

刘某将毒品交付给杨某某，指使其犯罪，从提出犯意、提供毒品等两个方面表明，其在共同犯罪中的作用大于杨某某。

2、杨某某虽是销售毒品的提议者，但陈某某主动参与策划、积极实施，逐利目的明确，作用不小于杨某某。

杨某某欲销售毒品但没有销售渠道，因而找到陈某某等人，同时向多人提议寻找毒品买家。与刘某直接指使杨某某不同，杨某某并未针对任何一个特定的对象提出明确、具体的指令，而是由被提议者自行决定，被提议者因其参与积极性不同而反应各异，完全是由其自由意志支配。

经杨某某提议后，陈某某主动联系了买家，且参与具体犯罪实施的策划，并与杨某某商定分赃数万元，逐利目的十分明确，其犯意的产生不能完全归责于提议者。相比较而言，杨某某这种犯意的提起方式，在共同犯罪的中的作用要小于直接的指使。

而原审认定杨某某策划、纠集、指使他人犯罪，这一表述有失客观。指使是直接安排与被安排的关系，体现为指挥与服从；提议与商定是双方自愿的关系。其他人选择了不参与、不联系，而陈某某选择了主动联系买家售毒并又主动联络杨某某的行为，其积极主动性明晰可辨。并且，陈某某等人与杨某某并不具有人身上或者财产上的依附关系，且陈某某个人为获取利益而主动联系买家后第二天联系杨某某，充分表明其积极性较强。根据各方的积极性与实际作用客观评价，积极实施者的行为不能完全归责于提议者，杨某某的提议只是诱因。

（二）运输毒品犯罪中，系因“买家”引诱而实施，且杨某某的作用小于陈某某。

1、杨某某、陈某某运输毒品行为，系在“买方”提出“犯意引诱”下所实施。

杨某某即使不被引诱，也会出售其持有的毒品，但其与陈某某运输毒品，因为需要将毒品贩卖到蚌埠才产生实施的可能性。如非“买方”的引诱，不会产生运输问题，“买方”提出“犯意引诱”是运输毒品的原因。

2、陈某某是运输毒品的联系人，是由其向杨某某提议将毒品贩卖到蚌埠，因而犯意是由其先行提起。

3、杨某某在运输毒品行为中作用较小，明显起次要作用，不应夸大。毒品是由陈某某携带并运输到蚌埠，杨某某帮助联系了车辆，没有亲自参与。虽然杨某某不参与运输毒品有逃避法律制裁的目的，但也体现出对法律的畏惧，说明其实施的积极性较低。相反，陈某某是成年人，他对自己的罪责并没有逃避，积极参与的事情应当承担责任，不能归责于杨某某。

（三）综合共同犯罪的具体情况，原审判决认定杨某某系唯一的主犯有失公平，判处其极刑量刑畸重。

1、对于提议犯罪在共同犯罪中的作用，原审判决评价各参与人的行为采用不同的标准，明显有失公平。

原审判决对于杨某某在共同犯罪的地位，针对不同的人采用了不同的标准：以杨某某提供毒品为由认定其系唯一的主犯，将积极联系买家并亲自运输毒品的陈某某认定为从犯；但在对照杨某某与刘某的犯罪地位方面，却又忽略了刘某系指使者、毒品提供者的情节，认定他们作用相当，这显然是不妥当的。

2、陈某某在共同犯罪中的作用并不低于杨某某。

如前所述，陈某某参与贩卖、运输毒品完全出于其独立意志，其本人具有明显的逐利目的，且参与了具体实施犯罪的策划，并对运输毒品起到了主导作用。而一审判决认定杨某某为本案唯一主犯，对其犯罪地位与作用有所夸大，同时漠视了被告人陈某某在共同犯罪中的重要作用。

3、在刘某没有归案的情况下，本案判处杨某某死刑立即执行明显不当。

刘某将毒品交付给杨某某，指使其犯罪，在共同犯罪中的作用大于杨某某。虽然其尚未归案，根据最高人民法院会议纪要（注一），在量刑时也要考虑其地位，对杨某某留有余地。

三、本案侦查程序有严重缺陷，导致案件事实不能查明，对被告人量刑有重大影响。

（一）公安机关的侦查行为多处错误，立场有失客观、公正。

1、侦查机关对本案不具有管辖权；

2、立案报告造假；立案时就已经填写了案件破获经过，就知道了犯罪嫌疑人的名字，明显内容不真实。

3、讯问不进行同步录像，违反了刑事诉讼法的明确规定（注二）。

（二）毒品的买家不明，明显存在特情引诱犯罪的迹象。

杨某某等人的毒品交易行为一直在侦查机关的掌控之中，但毒品的买家至今未被查获，侦查机关也没有搜集毒品买家的情况，本案明显存在特情引诱犯罪的迹象。在销售、运输毒品均不能排除特情引诱的情况下，量刑时应当对被告人从轻。

由于杨某某等人的交易行为一直都在公安机关的控制下进行，毒品没有流入社会的可能性，社会危害性显然较小，对量刑有重要影响。

（三）毒品的提供者刘某的具体情况不明，也不能排除其同为特情，引诱杨某某犯罪的可能。

杨某某在归案后向公安机关提供了毒品提供者刘某的多方面信息资料，但刘某至今未能归案。辩护人认为，刘某提供的毒品来源不明，其指使杨某某贩卖毒品的动机可疑，不能排除亦是特情，出于某种目的引诱杨某某犯罪的可能。本案不能排除有人因为杨某某等人贩卖毒品而制造立功情节等情况的存在。

（四）毒品的查封与鉴定过程违规，导致毒品的真伪、数量、纯度等均不能确定，明显影响对被告人的量刑。

1、毒品交易中掺杂、掺假的情况十分普遍，因而在鉴定时应当慎重。由于侦查机关对涉案毒品没有按照要求分别鉴定，部分毒品的真实性不能确定，由此导致毒品的数量不能认定，在死刑案件中显然不当。

2、查封到鉴定过程存在问题，导致被查封与鉴定的物品是否具有同一性也产生问题，不符合死刑案件的标准。

四、原审判处杨某某死刑立即执行明显错误，建议人民法院对其从轻处罚。

根据前述情况，本案明显不宜对被告人杨某某适用死刑立即执行的刑罚，原审判决错误。根据本案的情节，建议对杨某某从轻处罚。

1、因本案所涉的贩卖毒品系犯罪未遂，人民法院应当对被告人从轻处罚。

2、杨某某在共同犯罪中只是作用较小的主犯，应当对其从轻处罚。

3、本案虽然有证据表明杨某某曾经有过轻微的涉毒行为，但明显不足以认定其属于贩卖毒品，在法律上只能认定杨某某系初犯，可以对其从轻处罚。

4、杨某某具有坦白情节，依法可以从宽惩处。

5、杨某某在本案中认罪态度好、悔罪态度诚恳，可以对其从轻处罚。

综上所述，建议人民法院对杨某某从轻处罚，判处其无期徒刑以下的刑罚。

以上辩护意见请合议庭充分考虑。

 辩护人：安徽润天律师事务所

单玉成  律师

二0一六年九月日

注一：

《武汉会议纪要》

2.毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用

第二段节选“在案被告人的罪行不足以判处死刑，或者共同犯罪人归案后全案只宜判处其一人死刑的，不能因为共同犯罪人未到案而对在案被告人适用死刑；在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小难以准确认定，进而影响准确适用死刑的，不应对在案被告人判处死刑。”

注二：

《刑事诉讼法》

第一百二十一条 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。

录音或者录像应当全程进行，保持完整性。