徐某被控贩卖毒品案

二审辩护词

审判长、审判员：

安徽润天律师事务所依法接受本案原审被告人徐某近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的二审诉讼活动。辩护人对于徐某的行为构成贩卖毒品罪没有异议，但认为本案所涉及496. 56克冰毒系贩卖毒品未遂，原审公诉机关指控其贩卖毒品未遂的认定准确，一审判决认定其犯罪既遂属认定事实错误、适用法律不当，判处其无期徒刑量刑错误。为切实履行职责，现针对徐某贩卖496. 56克冰毒的犯罪完成形态及全案量刑问题，根据本案证据与法律规定发表如下辩护意见：

一、徐某与毒品卖方并未就价款、金额等达成一致，被抓获时卖方未到场，尚未进行交易，一审认定事实错误。

（一）徐某与卖方并没有就价款、金额等达成一致，且携带的现金不够支付毒资，双方未约定完备的交易条件。

从被告人刘某某、徐某和陈某的供述对照得知，双方对于毒品价格、交接时支付多少金额，说法并不一致，甚至徐某明显没有准备好毒资。（1）依照陈某供述，刘某某电话告知其接货的人会付其2万余元。（2）而徐某供述和取款记录表明，其仅仅取款8400元，远远不够支付毒资。这种情况下，其交易能否完成并不能确定。

（二）徐某被公安机关抓获时，卖方尚未到达，双方没有进入交易环节，只是准备进行交易。

从三被告人的供述可以表明，徐某被公安机关抓获时，陈某并未到场。在徐某被抓获后，刘某某因打不通徐某电话而发信息与其联络，公安机关利用徐某的手机回复信息将卖方人员引诱到现场才予以抓获。由于双方尚未谋面，徐某购买毒品的行为显然尚未进入交易环节。

（三）公安机关提供的抓获经过失实，本案一审认定徐某“已着手实施交易行为”与事实不符。

公安机关提供的《抓获经过》声称将正在进行交易的双方抓获，但事实上徐某只是准备进行交易，公安机关提供的《抓获经过》失实。

与之相应，原审公诉机关指控也已经提出是将准备交易的徐某抓获，而一审法院未对案件事实认真审查，认定徐某“已着手实施交易行为”认定案件事实错误。

二、一审公诉机关以徐某犯罪未遂提起公诉认定犯罪完成形态正确，一审判决认定其犯罪既遂适用法律错误。

安徽省公、检、法三机关联合下发《关于办理毒品犯罪案件具体适用法律若干问题的指导意见》第12条第二款提出：“毒品交易双方就毒品的种类、价格、数量、交易时间和地点等内容磋商达成合意，并已着手实施交易行为，即以贩卖毒品罪既遂论处。”本案事实表明，徐某的行为并不符合该条所要求的条件，不能以犯罪既遂论。

（一）双方对于毒品交易的重要事项并未达成合意，并不具备成熟的交易条件。

 “毒品交易双方就毒品的种类、价格、数量、交易时间和地点等内容磋商达成合意”，是指双方对交易条件约定完备，交易“水到渠成”。如果双方的约定并不明确，则不能以犯罪既遂论。

本案中，徐某与卖方对毒品的价格、金额并无明确约定，徐某也没有携带足够的毒资，双方对于毒品交易的基本事项并没有完全达成合意，即使双方见面，完全可能因付款金额的问题而不能完成交易，其交易的完成并非“水到渠成”，不符合《指导意见》的要求。

（二）双方并未着手实施交易。

 “已着手实施交易行为”，不是“正要实施交易行为”，应指双方已经实际进入转移交付环节。虽然《指导意见》不以交易完成（转移占有）为既遂的条件，至少也要先具备转移占有的充分条件，且实际进行转移交付，才能以既遂论。在双方尚未已经进入交易场所，在时间、空间上并未完全具备转移交付的条件，没有开始转移交付时，不能够认定为“着手实施交易行为”，不能以既遂论。

本案中，徐某被抓获时卖方尚未到达交易现场，双方未曾见面，没有开始进行钱物的交接，徐某的行为显然尚未进入交易环节，此时被抓获属于犯罪预备阶段因意志以外的原因未得逞的未遂。

由此表明，原审公诉机关以徐某贩卖毒品未遂提起公诉认定其犯罪完成形态正确，而一审法院却判决其犯罪既遂适用法律不当。

三、贩卖毒品的既遂标准不能无限制地扩大，二审法院应当纠正一审判决，保障法律的正确实施。

（一）贩卖毒品的既遂标准在事实上存在不断扩大的现象。

1、“贩卖”本身是包含目的的行为，严格按照文意解释，《刑法》第三百四十七条规定的贩卖毒品罪，应当以卖方完成“贩卖”行为而“目的得逞”，为犯罪既遂的典型形态。

2、将未完成的销售毒品卖方也认定为犯罪既遂。在司法实践中，当场抓获贩毒犯罪时双方可能未完成交付，等交易完成后容易出现人赃分离的情况，因而将贩卖毒品作为与“结果犯”对称的“行为犯”，只要实施了贩卖行为，卖方便认定为既遂，无论是否完成售卖行为。

3、将为了贩卖而成功购买毒品者认定为贩卖毒品既遂。对于购买大量毒品而持有者，推定为贩卖。在这种观点下，为了贩卖而成功购买毒品的行为被认定为犯罪既遂。

4、买方已经着手交易也被认定为既遂。扩大解释有惯性的，将着手进行购买的行为也认定为既遂，本省的《指导意见》实际上是此种观点。

（二）本省《指导意见》在实践中应当被严格遵守，一审判决再次扩大了犯罪既遂的范围，适用法律错误。

出于对《指导意见》的不同理解，实践中，有判决将未进入交易的买方也认定为犯罪既遂。有时甚至双方均在路途中便认定为犯罪既遂。

辩护人强调，在同一次交易中，买方犯罪既遂的标准与卖方有所不同，卖方尚未成功销售，买方便已犯罪既遂，违背了正常的认识。本案事实上便是如此。

（三）无限制地扩大犯罪既遂标准，法律效果得不偿失，二审法院应当予以纠正。

犯罪的完成形态是刑法的重要制度，起到引导、教育、瓦解、分化犯罪等作用，给犯罪的人回头是岸的机会，并且也是罪责刑相适应原则、罪刑法定原则的重要体现，承载着刑法功能正常发挥的作用。只考虑从严，不考虑从宽，会使我们的刑罚异化。

虽然严厉打击毒品犯罪是当前重要任务，但并不能以违背刑法制度、损害刑罚功能的手段来实施。完全可以采用慎重掌握从宽幅度的方式来落实严厉打击。

四、无论既遂还是未遂，徐某的犯罪情节应当获得从轻处罚，一审判处其无期徒刑量刑失衡，建议二审法院改判。

（一）未完成交易的情况下，即使认定为既遂，在危害性上与交易完成仍然有所不同。

（二）毒品被公安机关收缴，没有流入社会；且因为本案被告人的行为提前已经被公安机关掌控，毒品也不可能流入社会，因而社会危害不大。

（三）本案卖方刘某某的犯罪情节及社会危害明显重于徐某，在量刑时应当有明显区别。

1、卖方是源头；

2、卖方因其“为贩卖毒品而购买”的行为已经成立犯罪既遂，实际危害也较大。

3、卖方还有运输毒品的行为。

（四）徐某虽系累犯，但根据其犯罪情节，判处与刘某某同样的刑罚量刑失衡，建议二审改判其十年以上有期徒刑。

1、判处刘某某无期徒刑本身是适当的，但应当考虑徐某与其有所区别。应当根据罪责刑相适应的原则，对徐某判处相对较轻的刑罚。

2、徐某虽然系毒品累犯应从重处罚的情节，但本案中其罪责显然小于刘某某，不足以与其承担同样的责任与刑罚。

3、一审判决还遗漏了卖方运输毒品的情节。

4、根据徐某的犯罪情节，判处其十年以上有期徒刑足以惩罚、教育和预防犯罪，且更体现罪责刑相适应的原则。因此建议改为有期徒刑，以免罪责刑失衡，导致刑罚的功能与效果被削弱。

以上辩护意见供合议庭参考

辩护人：安徽润天律师事务所

单玉成  律师   

二零一七年七月十日