谢某某故意伤害（致死）案

二审（第二次）辩护词

审判长、审判员：

安徽润天律师事务所依法接受本案被告人谢某某近亲属的委托，指派我们担任其辩护人，参与本案的二审诉讼活动。为切实履行职责，维护当事人的合法权益，现发表如下辩护意见：

第一部分：一审认定事实、适用法律及量刑均有错误。

一、被害人死亡时间、原因明确，鉴定推断被害人“窒息”不准确，且“窒息”的成因有多样性，不应盲目推测。

（一）被害人的死亡的时间应为9：58分，即在医院采取抢救措施之后、宣告死亡的时间。

现有证据表明，医院于当天上午8点28分接120电话（实际是25分），8点38分到场抢救，抢救约30分钟后将被害人带回到医院已经9：40分，仍然继续实施抢救，直到9：58分才宣告被害人死亡。根据事件的客观进程，本案应当以最终宣告死亡的时间确定为被害人死亡时间，是经过医生一个多小时的抢救之后，因救治无效而死亡。

然而，医院病历所记载的内容却是医生到场时已无呼吸、心跳，经抢救后仍无生命体征，内容严重违背科学常识、生活常识，显系推卸责任的虚假说明。如果8点38分就没有生命体征，到了9：40分已经丧失体温，必然出现局部尸僵，医院不可能再去抢救。一审判决对病历记载的内容不加甄别而直接采纳，认为被害人在医生到场时便丧失生命体征，属于认定事实错误。

（二）被害人死亡原因是颅脑损伤，与所谓“窒息”无关。

（X）公刑鉴（死因）字（2013）XXX号《法医学尸体检验鉴定书》第四项得出的鉴定意见是：“曹某某符合头部受钝性暴力作用而致重度颅脑损伤死亡”，这是该鉴定所得出的唯一结论。

虽然该鉴定意见第三项“推断死者有口鼻部及颈部受钝性外力的掠夺作用而致窒息的过程”，但所谓的“窒息”与被害人死亡之间并无因果关系，这一点较为明确。

（三）鉴定意见推断被害人“窒息”不准确，且“窒息”的成因有多样性，不应无端猜测，更不能形成合理怀疑。

1、省检察院法医不认同鉴定意见的“窒息”推断。

出庭检察员当庭说明了省检察院法医对“窒息”推断是不认同的，较为明确的理由包括：“仅有一侧眼部结膜点状出血与窒息情况不符合”，“肺部出血点并非窒息所特有”。

并且，省检察院法医认为被害人的情况符合猝死的特征。

2、被害人口腔粘膜损伤形成的原因有多样性。

法医鉴定的尸体检验中发现被害人存在口腔粘膜损伤，但这种情况完全可能是凌晨殴打时所导致。也有证据表明被害人倒地后有人掐人中穴施救，并不能得出有人刻意捂闷被害人的结论。

3、导致窒息的原因本身也具有多样性，不能妄断。

司法实践中，颅脑受伤后引发呕吐导致异物堵塞呼吸道导致窒息的情况屡见不鲜。另外，被害人颅脑损伤后会逐步出现不能支配自己身体的情况，因睡眠姿势（如俯卧）导致窒息的情况也完全可能。

二、不应无端猜测被告人有其他加害行为，辩护人赞成检察员提出的“不能因怀疑而不对被告人从宽处罚”的观点。

源于对被害人“窒息”的误解，本案一审期间实际存在着对谢某某的一些猜疑，认真分析均可以排除，不能形成“合理怀疑”。

（一）谢某某明显是“发酒疯”，不应推测他同时具有理性谋杀被害人的阴险内心。

从生活常识来判断，我们不能推测一个人同时具有完全相反的两种心理态度。谢某某明显是酒后的情绪失控而施暴，俗称“发酒疯”，连拉他的朋友都要打，行为根本失去理性。

虽然醉酒依法不影响承担刑事责任，但不能否认人在这种情况下，行为并不具有明确目的性。因此，本案不应当同时推测谢某某殴打被害人是基于某种阴谋心理，或者推测谢某某以某种目的进而谋杀被害人。由于谢某某当时的表现是疯狂、没有目的的状态，到其真正的清醒在客观上必然需要一定的时间，不应当以“阴谋论”的态度来推测谢某某的内心。

（二）关于和歌厅女胡某某通话问题，一审法院在审理时有明显误解。

1、谢某某当晚和胡某某两次通话，分别时长为282秒、119秒，实际时间分别只是不到5分钟、2分钟，但一审法院有人将之误解为30分钟以上，在换算的时候出现了错误。

2、无论电话时间是案发之前还是之后，谢某某均处于醉酒状态，酒后通话未必有目的性。

3、即使勾引娱乐场所的女性，只能判断为生活作风问题，不能推断谢某某具有抛弃被害人的想法，更不能推断谢某某因此产生虐待甚至杀害被害人的阴暗心理活动。

（三）从抢救被害人情况看，谢某某事实上已经陷入极度惊恐，显然也可以排除其理性犯罪的可能。

对此，辩护人不再赘述。

检察员出庭支持抗诉时提出：“不能因怀疑而不对谢某某从宽处罚”，这一观点完全正确。本案不能因无端猜疑谢某某有其他恶行而加重其刑罚，请二审法院明断。

三、一审判决认为谢某某“犯罪手段特别残忍、犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重”有失客观、公允。

（一）致人死亡后果已经作为对谢某某加重处罚的法定情节，不能再作为酌定量刑情节重复评价。

谢某某的犯罪行为导致了被害人死亡的严重后果，该后果已经作为法定加重处罚的情节，使谢某某的法定刑升格，不能再作为酌定量刑情节对谢某某从重处罚。而一审判决在以故意伤害致人死亡情节对谢某某量刑的同时，又着重强调谢某某犯罪后果特别严重，显然是对同一不利情节两次加重谢某某的法律责任，属典型的重复评价。

（二）谢某某徒手实施伤害行为，手段危险性较小，不属于手段特别残忍。

谢某某酒后缺乏节制地殴打被害人过错严重，但毕竟是徒手实施伤害，危险性虽然大于轻微暴力致人死亡者，但显然小于使用棍棒、刀枪等持械伤害致人死亡的犯罪行为。一审判决认定谢某某手段特别残忍显然与事实不符。

（三）谢某某对损害后果的预见可能性较低，主观方面不能评价为情节特别恶劣。

故意伤害致死犯罪的主观过错，是伤害他人的故意与对死亡的过失并存。但行为人因其暴力强度、加害对象、伤害部位等因素对于死亡后果的预见可能性不同，因而主观过错也不相同。在轻微暴力致人死亡的案件中，死亡后果可能纯属意外，因而常有案件报请最高人民法院在法定刑以下处罚。本案中，从谢某某的加害手段、对象来分析，不仅谢某某事实上没有预见被害人死亡后果的发生，在主观上也根本无法预见，因而主观恶性较小。

（四）谢某某直接造成的损伤本不严重，因介入延误治疗因素而产生严重后果，客观上不属情节恶劣。

谢某某的行为虽然导致被害人损伤，但直接造成的颅骨骨折的损害后果只不过属于轻伤标准。在当晚双方一同回到租住房屋后，被害人并未体现出严重损伤迹象，因而未进行任何检查或者治疗。至第二天早晨谢某某发现被害人伤情危重后积极施救，但因被害人颅脑损伤发作抢救未果而死亡，明显介入了未得到及时救治等因素。否则，被害人的损伤显然不至于死亡。

因治疗延误等其他因素介入导致被害人死亡的情节，属于“多因一果”，在故意伤害致死案件中显然不属于情节严重，更不是情节特别严重。

四、被告人具有多项从宽情节，具备减轻处罚的充分条件，一审法院对谢某某量刑畸重，有失公平、公正。

（一）检方认同谢某某具有重大立功等多项从宽处罚的情节：

1、谢某某与被害人双方系婚恋关系，其犯罪行为的社会危害性明显小于社会上的暴力犯罪案件。

2、谢某某如实供述自己的罪行，一审、二审阶段也没有翻供。

3、谢某某犯罪的性质只是故意伤害，根据司法解释的规定，只有手段特别残忍，情节特别恶劣才能适用死刑。其手段显然不属于特别残忍。

4、谢某某系醉酒后冲动犯罪。谢某某先是要和拉架的朋友对打，后来抱着朋友哭泣，明显处于醉酒状态。

5、谢某某事后积极抢救被害人。

6、谢某某案发后没有逃跑。

7、谢某某家人赔偿了被害人近亲属的经济损失，并获得谅解。

8、谢某某有重大立功情节。谢某某2014年举报他人犯罪，公安机关根据举报线索在2015年破获他人贩卖的重大犯罪。一审法院原已经判处死缓，在案件发回重审后出现重大立功仍然坚持死缓判决明显不当。

9、谢某某在羁押期间还有多次检举他人犯罪线索，虽未能查实，可以体现悔罪性。

尽管被告人谢某某系累犯，但与其多项从宽情节相比，权重极小，应当对其从宽惩处。

（二）被告人的多项从宽情节，应当视为减轻处罚的充分条件。

《刑法》设置从轻、减轻处罚情节，是以适用为目的。在没有阻却事由的情况下，被告人具有相应的情节，原则上应当适用，其适用率过低将丧失《刑法》设置相应制度的意义与价值，违背立法目的。

鉴于谢某某具有多项从宽情节，依法应当对其从宽惩处，否则将导致法律制度虚设。因而，谢某某的从宽情节应当作为对其从宽惩处的充分条件对待。

（三）本案两次一审均判处谢某某死刑缓期两年执行量刑畸重，且有失公平、公正。

一审法院无视谢某某所具有的多项从宽情节，判处其死刑缓期执行量刑畸重。

尤其是本案发回重审后，谢某某新增加了一项重大立功情节，而一审法院仍然坚持了原判决结果，明显有失公平。

另外，一审法院同时期内对同类案件的判决均明显轻于谢某某，个案有失公正。

第二部分：量刑建议

一、根据《刑法》第二百三十四条的规定及谢某某的犯罪情节，起点刑应当确定在有期徒刑的范围之内。

（一）故意伤害致人死亡的法定刑为三档，应根据被告人的犯罪情节合理配置，由轻至重选择适当的刑罚。

根据《刑法》二百三十四条的规定，故意伤害致人死亡的法定刑分为三档，表述顺序是由轻至重，分别为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在量刑时应当先根据被告人的犯罪情节（罪中情节），由轻至重选择其起点刑。

（二）谢某某虽触犯重罪，但犯罪情节在该类罪行中相对较轻，起点刑应确定为十年以上有期徒刑为宜。

故意伤害致人死亡是法定重罪，但同种罪行也应根据事实区分情节。谢某某的犯罪情节较之使用轻微暴力致人死亡者为重、但较之持械故意伤害他人致死等强暴力手段情节为轻。此类情况如与持棍棒、刀枪等器械伤害他人致死的案件不加区分，不考虑手段危险性、损害结果预见可能性，则违背《刑法》罪刑相当原则。因此，与谢某某的犯罪情节相对应，其起点刑确定为十年以上有期徒刑较为公允。

二、谢某某虽为累犯，但具有多项从宽惩处的情节，经调节，基准刑仍应为十年以上有期徒刑，且应当有所下调。

参照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，谢某某的量刑情节可以作如下调整：

（一）累犯情节可以增加基准刑的10%至40%，但赔偿并获得谅解情节可以减少基准刑的40%以下，两者基本持平。

谢某某系累犯，但量刑时从重的幅度也应有限，仅能增加基准刑的10%-40%。与此相对应，谢某某父母在案发后代为赔偿被害人近亲属七十余万元并获得明确谅解，可以减少基准刑的40%以下。前述两项情节相抵，谢某某的基准刑仍应为十年以上有期徒刑。

（二）谢某某具有积极抢救、自愿认罪、与被害人系婚恋关系等酌情从轻情节，应当进一步下调谢某某的基准刑。

（1）谢某某与被害人系同居恋人的关系，已经谈婚论嫁，与家庭内部的犯罪本质上相同，依法可以酌情从轻处罚。

（2）谢某某在发现被害人伤势转重后，积极抢救被害人，系酌定从轻情节且一审法院也已经认定；

（3）谢某某最终向司法机关坦白了自己的罪行，当庭表示自愿认罪，悔意诚恳，可从宽惩处。这些情节对谢某某量刑时均可从轻，人民法院应当予以考虑，并向下调整谢某某的基准刑。

（三）谢某某系酒后犯罪，控制能力有所下降，量刑时可以从宽，有最高人民法院案例可供参考。

醉酒后犯罪在量刑时应当酌情从宽，最高人民法院公布的两起不核准死刑的故意杀人（既遂）案例可以说明。

（1）房国忠故意杀人案。被告人与被害人一起喝酒时发生争执，持刀砍击被害人头部、颈部数刀，致被害人当场死亡，最高人民法院因被告人醉酒犯罪而不核准死刑，理由是被告人醉酒后辨认和控制能力降低。（最高人民法院第554号，《刑事审判参考》第68集）。

（2）候卫春故意杀人案。候卫春有前科，共同饮酒后深夜送被害人回家，无故将被害人打倒后回家拿菜刀一通乱砍。第二天早晨6点回现场察看，送被害人到医院抢救未果，最高人民法院同样因被告人醉酒后犯罪不核准死刑。（最高人民法院第610号，《刑事审判参考》第73集）。

这两起案例均系直接故意杀人既遂案件，罪行严重程度远超谢某某，但均因醉酒后犯罪这一情节，最终均被判处死刑缓期执行。而谢某某同样是醉酒后犯罪，仅因徒手伤害被害人而意外导致其死亡，应当对其从宽处罚。

三、谢某某一审期间有重大立功，本案应当对其减轻处罚为宜。

本案是发回重审的一审案件，原审便是判处谢某某死刑缓期执行，谢某某上诉后本案被发回重审。

在发回重审期间，经谢某某检举，熊某贩卖毒品过千克的犯罪事实被查获，可能判处无期徒刑以上刑罚，显然是重大立功，本案应当对谢某某减轻处罚为宜。

综上所述，建议二审法院依法撤销一审判决，根据谢某某的犯罪情节、重大立功表现及其他从轻情节，对谢某某减轻处罚。

    辩护人：安徽润天律师事务所

单玉成  律师  

谭志伟  实习律师

二零一六年三月十三日