王某某被控贩卖、运输毒品案

二审辩护词

审判长、审判员：

安徽润天律师事务所依法接受上诉人（原审被告人）王某某近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的二审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据本案证据及相关法律发表如下辩护意见：

一、被告人王某某没有直接参与共谋或者实施运输毒品，一审认定其参与运输毒品4.48克认定事实错误。

（一）从证据来看，本项指控明显事实不清、证据不足，不能认定王某某电话要求张某捎带毒品。

1、王某某供述前后矛盾，但始终否认托购，仅承认在张某称其已经携带毒品的情况下，让张某带一点给他。（1）王某某在公安机关供述仅承认张某称有东西，要求张某给他一千元的毒品。2014年8月7日笔录记载，其在合肥开元宾馆接张某电话，张某称要和吴某来合肥，王某某问张某有没有东西，张某说带了，王某某让其帮带一千块的东西，后来抵了张某欠其一千元的债，毒品多数与张某、吴某等吸食了。（2）庭审中又辩称，没有让张某捎带。一审庭审笔录记载：王某某称，2014年元月是张某打电话给他问他可有毒品，其说没有，张某说在余某处购买毒品，后来张某到合肥宾馆，给其四克冰毒、五粒麻古，抵欠其一千元欠款。其没有叫张某给其买毒品。

2、张某先称是吴某指使其购买运输毒品，后又前后反复。（1）张某多次供述表明王某某未要求其捎带毒品。张某2014年7月12日、 2014年9月4日讯问笔录记载：吴某电话让其买毒品，后带到合肥交给王某某。（2）张某后又改称王某某让其带一千元的毒品。见2014年11月12日讯问笔录。（3）张某当庭供述证实王某某没有向其托购毒品。据一审庭审笔录记载，王某某给其打过电话，问其身上有无东西，没有让其帮忙买毒品。其上不了飞机，就交给王某某了。

3、吴某否认其让张某购买毒品，除推断之外，不能证明案件关键事实。

因此，本案现有证据不能证明王某某向张某托购或者要求张某为其捎带毒品。

（二）从事实上分析，即使王某某电话联系张某购买其已经进行运输的毒品，也不应当认定其参与运输毒品。

1、王某某供述承认其电话要求张某为其捎带毒品，在其知道张某已经运输毒品的情况下，客观上并不是“托购”，而是购买运输中的毒品，且不是导致张某购买和运输行为发生的原因。

2、张某部分缺乏证据印证的供述不能作为定案依据。根据其多次供述承认是吴某指使其实施运输毒品，不是因王某某托购而实施，表明运输行为是完全由其个人意志支配独立完成的，与王某某的要求捎带毒品的要求无因果关系。

3、王某某没有参与共同实施运输毒品的行为，如果认定其在明知张某已经运输毒品的情况下要求购买一部分，客观上不是参与或者共谋“运输毒品”，主观上也不具有运输毒品的故意。

因此，本案认定王某某构成运输毒品罪与案件事实不符。

（三）从毒品犯罪的相关规定看，王某某购买毒品的行为也不构成运输毒品罪。

《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（《大连会议纪要》）第一条第二款规定：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”

《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（《武汉会议纪要》）（一）罪名认定问题提出：……吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。

行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。……  

由于王某某在张某实施运输毒品犯罪的过程中，只是作为吸毒者从张某手中购买毒品，现有证据也不能证明是为了实施贩卖等犯罪行为，反倒有证据证明多数毒品被当场吸食。并且购买毒品的数量只有4.48克，未超过刑法第三百八十条规定的最低数量标准（甲基苯丙胺十克以上五十克以下为“较大数量”）。因此，根据前述规定，王某某购买毒品的行为依法不应当认定为运输毒品罪。

二、被告人王某某在被抓获时，从其身上查获、扣押的5.05克毒品，应当从王某某贩卖毒品数量中予以扣除。

具体理由如下：

（一）王某某长期吸毒，其随身携带的少量毒品不能认定为贩卖。

被告人王某某首先是一名吸毒人员，其为了吸食的需要，肯定会随身携带一定数量的毒品。虽然王某某有贩卖毒品的行为，但多数是吸毒人员之间的互通有无，并不具有明显的谋取利益的目的。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（《大连会议纪要》）第一条第二款的规定：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”

据此规定，辩护人认为本案不能推定王某某持有的毒品为贩卖，且因数量尚未达到较大以上，不应认定为犯罪行为。

（二）最高人民法院新公布的《武汉会议纪要》在适用时决不能作扩大理解，否则将明显违背罪刑法定原则。

最高人民法院在2015年公布了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（《武汉会议纪要》），第二条第一款规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”第二条第三款规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”

辩护人认为王某某的情况不适用前述规定，因为：

（1）该纪要是在王某某涉嫌犯罪行为实施之后公布。

（2）该纪要事实上对于贩毒人员持有毒品的行为推定为贩卖毒品，实属扩大解释。辩护人认为，在司法实践中对该解释不能再作扩大理解，“贩毒人员”“有吸毒情节的贩毒人员”应当仅限于以贩毒为业或者主要经济来源的人，而不能包括“以贩养吸人员”或者“偶然少量贩卖的吸毒人员”，否则，将严重违背《刑法》的安定性及罪刑法定原则。

（三）原审判决将被告人王某某携带的5.05克认定为贩卖毒品数量，属于适用法律不当。

王某某虽偶有对外出售毒品的行为，但其并未将贩卖毒品作为吸食毒品的经济来源，其身份应当属于司法解释所认定的吸毒人员，而不是司法解释所指的“贩毒人员”“有吸毒情节的贩毒人员”。一审判决将其随身携带的少量毒品认定为贩卖毒品数量，背离了罪刑法定原则，显属适用法律不当。

三、依照事实与法律，本案应当认定王某某有立功情节，依法对其从轻或者减轻处罚。

（一）辩护人提供的证据能够证明王某某具有检举他人犯罪的立功情节。

1、王某某向公安机关检举了陈某某贩卖毒品的犯罪行为。公诉机关卷宗载明，王某某在2014年7月在接受讯问时检举揭发了陈某某（绰号三同）在湖北黄梅贩卖毒品的犯罪线索，并向公安机关提供其被扣押的手机中存有三同手机号码（卷 70 页，王某某供述）。

2、陈某某确因贩卖毒品被公安机关抓获并判处刑罚。辩护人向法庭提交的一审生效判决书认定，陈某某在湖北黄梅贩卖毒品被安徽省宿松县公安人员抓获。并经判决认定陈某某两次贩卖毒品的事实，最终判处陈某某有期徒刑一年六个月。

3、王某某检举陈某某的犯罪线索与公安机关抓获其犯罪之间存在明显的因果关系。（1）时间上，举报在前、抓获在后；（2）举报对象与公安机关抓获的人员一致；（3）被举报人所实施的犯罪行为与举报线索一致；（4）被举报人实施犯罪的地点与举报内容一致；（5）本案是一起公安机关跨省抓获的案件，并非日常巡查的工作范围，与王某某的举报显然有密切联系，其因果关系不容否认。

（二）公安机关情况说明意在否认王某某的立功，但其真实性、合法性、关联性均存在缺陷，不能作为定案依据。

公安机关的意见只能作为本案证据审查，是否构成立功应由法院根据证据判断。公安机关提供的情况说明，重点强调是接到张某某的举报而抓获陈某某，但相关内容明显不足采信：

1、真实性缺陷：所谓的张某某的举报是否真实，不能仅依情况说明认定。（1）2014年几月份举报并不明确；（2）没有卷宗资料佐证。因此其真实性无从稽考。

2、关联性缺陷：张某某举报称，陈某某在宿松贩卖毒品，而公安机关是跨境到黄梅抓捕陈某某，两者并无关联性。

3、合法性缺陷：即使是张某某确有举报，来源是否合法、是否是将王某某举报内容非法传递而促成其立功，公安机关均未能说明，其合法性也不能确定。

4、公安机关立场不公正：（1）王某某早已经提供了陈某某贩卖毒品的重要讯息，公安机关为何等到张某某举报时再抓获，无论是希望排除王某某的立功，还是希望促成张某某的立功，均是有失公正立场。（2）王某某一审辩护人多次向公安机关调取证据均遭到拒绝，直到辩护人提供了陈某某的判决书及相关笔录，才出具情况说明承认王某某的举报存在。公安机关的立场明显不公，进一步表明其情况说明不足信。

（三）根据本案证据及事实，人民法院应当认定王某某的立功情节。

1、有利于被告人的情节应当适用优势证据标准，而不是严格证明标准，最高人民法院的指导案例可供参考。（详见最高人民法院《刑事审判参考》总第100集［第1035号］李梦杰、刘辉贩卖毒品案——立功等从轻处罚事实的认定是适用严格证明标准还是优势证明标准。）

2、王某某构成立功的证据占据明显优势，公安机关的证据证明力明显低于辩方的证据。对此，辩护人前面已经述及，不再赘述。

3、从王某某检举与公安机关破获陈某某犯罪的内在因果联系看，本案也不能否认王某某立功。（1）公安机关并未否认王某某检举陈某某的事实，如果确实是两项举报并存，王某某的立功也不能被抹煞；（2）王某某的检举早在2014年7月，举报对象、犯罪行为、犯罪地点明确，且提供了陈某某的联系方式，而张某某的所谓举报信息并不完整。即使公安后来主要是根据张某的举报抓获陈某某，也不能否认王某某的举报与破获犯罪的关联性，仍然应当认定王某某立功。

4、立功情节争议的判断标准：（1）判断立功也应当遵循客观主义立场。只要王某某率先举报了公安机关尚未掌握的他人犯罪的重要线索，且该犯罪此后被查获，便应当认定举报与案件破获具有因果关系；（2）即使公安机关是按照他人重复提供的线索破获犯罪，也应当优先认定率先检举者立功。否则，必将导致立功情节成为侦查机关随意支配的福利，违背立功制度设置的初衷。（3）如公安机关坚决否认，则应当按照严格证明标准，证明抓获的犯罪与王某某的举报确实毫无关联，否则不能否认其立功情节。

四、一审判决对王某某量刑过重，有失均衡，二审法院应当全面考虑其情节对其从轻或者减轻处罚。

（一）扣除王某某持有的毒品、向张某购买的毒品，其犯罪数量只能认定为13.516克。

一审认定王某某毒品犯罪的数量为23.046克，减去非法持有的5.05克，再减去其购买张某的4.48克，得出前述数量。

（二）一审判决对王某某量刑过重，有失均衡。

本案被告人王某某被认定贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元。与之相对比，同案被告人吴某被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元，而其贩卖毒品数量（共计39.88克）远远高于王某某。毒品犯罪刑罚的重要依据是毒品数量，对贩毒数量少的王某某判处比贩毒数量多的吴某更重的刑罚，有失均衡。

（三）即使按照一审判决认定的毒品数量，对王某某所判处的刑罚仍然过重，并未考虑其吸食毒品的情节。

（四）结合王某某的立功情节，二审法院应当调整王某某的刑罚，对其从轻、减轻处罚。

以上辩护意见请合议庭充分考虑。

辩护人：安徽润天律师事务所

单玉成  律师

二0一五年十一月