陶某某被控贪污案一审辩护词

审判长、审判员：

安徽润天律师事务所依法接受本案被告人近亲属的委托并征得其本人同意，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。

作为陶某某的辩护人，对公诉机关指控陶某某的行为构成贪污罪没有异议，并同意起诉书关于被告人具有自首、积极退赃等从轻、减轻处罚情节的意见，仅对公诉机关指控被告人贪污的数额略有不同意见。为切实履行职责，维护当事人的合法权益，现根据庭审查明的事实及相关法律规定，发表如下罪轻辩护意见供合议庭参考、与公诉人商榷。

一、公诉机关指控陶某某贪污公款96588元，其中有6笔计4718元属证据不足，被告人的贪污数额只能认定为91870元。

起诉书指控陶某某共计贪污公款96588元，并将其贪污行为分为五项进行了列举。辩护人仅对起诉书的第四项、第五项指控持有异议，认为其中的6笔款项计4718元不能认定为被告人贪污，理由是：

(一)被告人陶某某虽供述此6笔款项被其贪污，但本案没有其他证据能够印证其确实将该款据为己有。

公诉机关起诉书的指控中共计有6笔款项属于这种情况。其中，第三起指控中有三笔：(1)付XX电梯厂电梯维护费3000元；(2)付张某某专利推介会策划招待费300元；(3)付XX电脑科技服务部购电脑材料款290元。第五起指控中也有三笔：(1)陶某某加班工作餐330元；2、付陶某某购酒款538元；付陶某某购公文标签260元。

(二)根据《刑事诉讼法》的规定，前述6笔款项不能认定为被告人贪污。

《刑事诉讼法》第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”《刑事诉讼法》第一百六十二条还设定了认定被告人有罪应当“事实清楚，证据确实、充分”的标准。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百七十六条第(五)项则规定：“案件事实部分清楚，证据确实、充分的，应当依法作出有罪或者无罪的判决；事实不清，证据不足部分，依法不予认定；”

根据前述规定，由于前述6笔款项仅有被告人供述被其贪污，没有其他证据能够印证其贪污该款属实，本案不能排除被告人供述不准确的可能性，依法不足以认定。

(三)报销凭证“不真实”仅是被告人供述所称，与其供述的真实性一样需要其他证据印证，不能仅仅因此认定报销凭证虚假，并作为佐证陶某某贪污的依据。

庭审调查表明，陶某某自称虚假的财务凭证实际仅仅是凭借其本人的回忆，由于时间过长、涉及的报销次数太多，其本人虽然认罪态度积极，却不能保证其记忆完全准确。如果仅依照陶某某的供述，便认定其报销的财务凭证虚假，再用以佐证陶某某有罪，实际上是陷入了循环论证的逻辑错误。除非通过其他证据确认财务凭证虚假，本案不能仅依陶某某的供述认定相关财务凭证虚假，并进而将之作为印证陶某某有罪的依据。否则，实质上便是仅依照陶某某本人的供述对事实作出认定，违反了《刑事诉讼法》第四十六条的规定。

二、被告人陶某某不仅依法具有可从轻、减轻处罚的情节，且这些情节充分体现其人身不再具有社会危险性，进而影响着对其刑罚的适用与选择。

(一)被告人陶某某具有自首、积极退赃、自愿认罪等情节，是依法可以从轻、减轻处罚的法定事由。

1、市纪委及检察机关提供的证据表明，被告人陶某某在本案具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，可以对其从轻或者减轻处罚。

2、公诉机关提供的证据还表明，被告人陶某某在被纪委双规期间，有积极退还赃款的行为，据此依法可以对其酌情予以从轻处罚。

3、被告人陶某某在本案中自愿认罪，本案也是依照最高人民法院、最高人民检察院和司法部 《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》的规定进行的审理。根据该《意见》第九条的规定，可对被告人陶某某酌情予以从轻处罚。

(二)被告人陶某某的前述情节还充分体现其确实悔改，人身不再具有社会危害性，决定着本案可以对其宣告非监禁刑。

在被告人所具备的前述从轻或减轻处罚情节中，被告人的悔改态度表现的极其突出：(1)自首态度毫无保留，其不仅如实供述了司法机关尚未掌握的犯罪行为，且十分细致、全面；(2)退还赃款主动积极，其不仅全额退缴了犯罪所得的赃款，也退还了大量的违纪所得；(3)认罪态度真诚恳切，不仅对于公诉机关指控中证据确实充分的部分表示认罪，对于本案存在争议的部分也供认不讳。

这些情况还充分体现了被告人的人身危险性已经完全消除，不会再危害社会。由此，应当对其刑罚乃至刑种的选择产生影响。

三、被告人的情节符合减轻处罚并适用缓刑的条件，本着刑罚一般预防及特殊预防的目的，建议人民法院对其减轻处罚并适用缓刑，从而体现宽严相济的刑事政策。

(一)根据我国刑法的规定，被告人陶某某的犯罪情节符合减轻处罚并适用缓刑的条件。

被告人陶某某所犯罪行的法定刑虽为五年以上有期徒刑，但因其具有自首这一减轻处罚的条件，并且还具备积极退赃、自愿认罪等酌情从轻情节，可以对其减轻处罚至三年以下有期徒刑；同时，其诚恳的悔罪态度也表明其确实不致再危害社会，符合《刑法》第七十二条所规定的可以宣告缓刑的条件。同时，其行为也完全符合安徽省高级人民法院《关于审理贪污、受贿、挪用公款犯罪案件依法正确适用缓刑和免予刑事处罚的意见》第二条：“国家工作人员贪污、受贿数额五万元以上不满十万元，除同时具有投案自首或者立功表现等法定减轻处罚情节和积极退赃等酌定从轻处罚情节的，一般不适用缓刑。”的规定，完全可以适用缓刑。

(二)出于刑罚预防犯罪的目的，根据“宽严相济”的刑事司法政策，本案对陶某某减轻处罚并适用缓刑确有必要。

刑罚的目的是对于犯罪的一般预防及特殊预防，惩罚则仅仅是其手段。手段则应当以目的为中心，因而对于犯罪的一般预防与特殊预防是刑罚价值的核心之所在。在本案中，从特殊预防的角度看，被告人陶某某诚恳的悔罪态度表明其人身不再具有社会危险性，无再犯可能，对其从宽处罚可以使其早日回归社会，若判处监禁刑则可能会产生刑罚过剩的司法资源浪费；从一般预防的角度看，对陶某某从宽处理依然是法律的否定性评价，同样具有实质的惩罚作用，同样能够起到教育社会公众、威慑有犯罪动机的不安定分子的作用，同时还能够通过对其从宽惩处，瓦解犯罪分子对司法机关的抵触情绪，引导他们为追求从宽处罚而主动配合司法机关案件的查处，充分体现我国自首与缓刑制度的价值，也完全符合我国现阶段打击预防犯罪“宽严相济”的刑事司法政策的要求。

辩护人另外还认为，在职务犯罪领域，提高打击率的社会效果要高于增加打击强度。如果对自首、认罪的被告人处以较重的刑罚则会形成一种不良示范效应，导致犯罪分子因过度恐惧而选择与司法机关不配合甚至对抗，从而增大打击职务犯罪的难度。故此，根据被告人陶某某所具有的情节，对其减轻处罚并适用缓刑确有明显的必要性。

综上所述，建议人民法院对被告人陶某某减轻处罚并适用缓刑。

以上意见请合议庭充分考虑。

                             辩护人：安徽润天律师事务所

                                单玉成律师

                                 二0一0年元月二十日