刘某某被控诈骗案一审辩护词

审判长、审判员：

安徽润天律师事务所依法接受本案被告人刘某某亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据庭审查明的事实及相关法律规定发表如下辩护意见：

一、公诉机关对刘某某的部分指控依据不足，现有证据只能认定其诈骗数额为13.2万元。

(一)刘某某向张某某借款4万元系双方的真实意思表示，现已经全部归还，公诉机关将其中两万元指控为诈骗定性有误。

刘某某共计向张某某借款4万元，并出具借条。借款后，刘某某在案发前已经偿还张某某2万元，所余2万元在案发前未能及时归还，被公诉机关指控为诈骗。本案审理期间，刘某某近亲属已经代其偿还了案件被害人全部款项，也包括此2万元借款。

辩护人认为，虽然刘某某在案发前有2万元借款未能归还张某某，但因该款是刘某某向张某某借款，现有证据不能认定刘某某是以欺骗手段获取该款，更不能推定刘某某在借款时便具有将该款非法据为己有的目的；而张某某将该款出借给刘某某是其本人的真实意思表示，对双方建立民间借贷关系的法律后果十分明确，并未因受骗而对其行为的性质产生误解。因而双方所建立的是普通的民间借贷关系，并不能因刘某某未能及时偿还债务而认定其行为构成诈骗。

(二)刘某某以帮助招工为由收取张某某8万元之后，确实按照承诺办理了相关事宜，因此不足以认定其收取该8万元构成诈骗。

我国《刑法》将同样侵犯公私财产权益的不同行为分别规定为抢劫、抢夺、盗窃、诈骗、侵占等不同的犯罪，并设置了不同严厉程度的法定刑，而以《刑法》禁止的行为以外的其他方式侵犯他人财产权的行为则只能构成民事侵权。由此表明，侵犯财产的行为是否构成犯罪、罪行的严重程度，是由其行为手段的社会危害性所决定的。诈骗罪侵害的客体是公私财产的所有权，但其可罚性实际体现在欺骗方式获取被害人财物这一犯罪手段的社会危害上，采用欺骗手段骗取被害人财物是诈骗罪的本质特点。因而，诈骗行为在逻辑顺序上必须是以非法所有为目的----采用欺骗手段----获取被害人的财物。如果是基于合法原因取得对方的财物，非法占有的行为及意图是产生在其合法取得之后，则不构成诈骗，只属于民事纠纷的范围，依照罪刑法定原则，不应以犯罪追究其刑事责任。

本案中，刘某某共计收取张某某9万元，其中以帮助王某某到XX酒厂工作为由收取张某某3万元分为二次(先收2万元，后收1万元，于2010年一并出具3万元欠条)；后又以帮助魏某、程某某介绍工作为由收取张某某6万元(有收条)。被告人刘某某承认其希望为别人办理招工而获取相应的差额利益，且其本人提出确实为张某某联系了XX集团党委书记安某某办理帮助王某某等三人安排工作的事项，但没有办理成功。经司法机关调查核实，安某某证明刘某某确实找其要求帮助为几人招工，并且购买了烟酒等物品，但其未收取。辩护人认为，刘某某虽然实施帮助招工的行为未果，但可以表明刘某某收取这几件事相应款项的当时，并不是以欺骗手段获得被害人信任而交付财物并将之据为己有，而是确实想通过为他人招工获得一些不妥当的利益，而这种利益被害人并非不知情。因此，其事前从张某某处所获得的8万元事后未归还的行为不应当被认定为诈骗罪。

二、依照“两院”最新作出的司法解释，被告人刘某某的诈骗数额仅仅为巨大，法定刑为三年以上有期徒刑。

最高人民法院 最高人民检察院 《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经于2011年4月8日起施行，因而适用于本案。该《解释》第一条将诈骗公私财物“数额巨大”、“数额特别巨大”分别调整为三万元至十万元以上、五十万元以上。

由于被告人刘某某的诈骗数额仅能认定为13.2万元，根据前述《解释》的规定属于“数额巨大”，依照《刑法》第二百六十六条 “诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”的规定，其法定刑的起点为三年有期徒刑。

退一步说，即使完全按照公诉机关的指控，被告人诈骗的数额根据前述司法解释的规定，仍然只是属于数额巨大，法定刑仍然在此范围之内。

三、被告人具有自首、自愿认罪、积极退赃的情节，且获得被害人的谅解，辩护人据此依法建议人民法院对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。

 (一)本案应当认定刘某某具有自首情节。

公安机关前往刘某某单位后并未直接对刘某某进行抓捕，而是 通过其单位负责人将刘某某找来。而刘某某在明知公安机关来人找她，其犯罪事实必然要败露的情况下，并没有逃避抓捕，而是到其领导办公室跟随办案警察来到公安机关，并又如实供述了自己的犯罪事实，首先表明了其存在较好地坦白自己犯罪行为的态度。

不仅如此，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见(法发〔2010〕60号)》一、关于“自动投案”的具体认定称：“《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；……”。辩护人认为，刘某某的行为在本案中所体现的投案的主动性和自愿性，与现场等待抓捕的情况相比较，有过之而无不及，结合其如实供述自己的犯罪事实，依法应当认定其具有自首情节。

(二)被告人能够自愿认罪，且其近亲属已经代为赔偿被害人全部损失，并使其获得被害人谅解，在本案具有十分突出的从宽情节。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第三条规定：“诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；……（四）被害人谅解的；……”

被告人刘某某具备该条所提出的三项情节： (1)本案进入刑事诉讼程序后，被告人刘某某无论在侦查、批捕，还是起诉、庭审中，均表示自愿认罪，且流露出诚恳的悔罪态度；(2)刘某某近亲属为了使其获得从宽处理，已经全额代为赔偿了全部涉案款项；(3)被告人的悔罪态度及其近亲属的代为退赔行为，已经获得了全部被害人的谅解，并均以书面方式恳请司法机关对刘某某从宽处理。

本案虽因刘某某诈骗数额巨大，不符合免予刑事处罚的条件，但因其所具有这一系列十分突出的从宽情节，人民法院在量刑时应当予以充分考虑。

(三)综合刘某某的犯罪情节及量刑情节，辩护人建议人民法院对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。

1、根据刘某某的量刑情节，本案可以将其宣告刑酌情减少至法定刑以下，或者按照法定最低刑三年判处其刑罚。

依照最高人民法院量刑指导意见，刘某某所具有的量刑情节可以大幅减少其基准刑： (1)刘某某具有自首情节，可以酌情减少基准刑的30%且是依法可以减轻处罚的事由；(2)刘某某近亲属代为全额退赔被害人损失，可以减少基准刑的30%；(3)刘某某在本案中已经获得被害人的明确谅解，可以减少基准刑的20%。

根据其所具有的前述情节，本案可以将其宣告刑确定在三年有期徒刑以下，或者按照法定最低刑三年有期徒刑判处。

2、根据刘某某可能判处的刑罚，结合其犯罪情节及悔罪态度，辩护人建议人民法院对其适用缓刑。

《刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”

由于被告人刘某某的罪行可以减轻处罚在三年以下有期徒刑量刑，且因其悔罪态度诚恳，对其适用缓刑不至于产生社会危害，因而符合《刑法》第七十二条适用缓刑的条件。加之刘某某系初犯，其近亲属已经全额退赔了被害人的损失并使其获得被害人的谅解，对其适用缓刑更加符合刑法的谦抑性原则，更有利于实现刑罚惩处与教育相结合的功能。

故此，辩护人建议人民法院对刘某某减轻处罚并适用缓刑，望合议庭依法予以采纳为感。

谢谢!

辩护人：安徽润天律师事务所

单玉成  律师    

二0一一年五月二十三日