实际上,刑事诉讼活动的复杂性超出社会生活中大多数的活动。我们面对纷繁复杂的刑事诉讼活动,不仅要有技能、 有态度,必须要有策略。我在工作中注意到很多律师,尤其是刚刚从事刑辩的律师,甚至有些老律师的态度让人费解,他们把刑事辩护作为一个单纯的法律适用问题,好像大家是在做一道司法资格考试题,这样很难适应复杂的刑事诉讼活动,容易形成无效、负效辩护,或者形成风险。
刑事诉讼的复杂有如下几个方面:
第一诉讼参与方众多,在刑事案件侦查期间中首先有案件侦察机关,案件的侦查监督也就是批捕部门,有公诉部门,有审判机关,在部分案件中间还会有被害人,包括同案犯,这些人在案件中都有其独立的诉求,每一方对于案件结果都能产生影响。比如说,当事人对自己的权利有处分,可以选择认罪可以不认罪,而且律师是当事人所委托的,律师的辩护权本来也是源于法律赋予公民的辩护权。公、检、法机关掌握公权力,拥有案件的决定、处置权力。另外,社会公众、媒体、网络也会对案件产生重大影响。比如近期于欢案(辱母案)的改判,就充分体现了网络的力量和公众的影响。
第二刑事诉讼的目标是多元化的。目前来说司法机关考核是导致刑事诉讼更加复杂的重要因素。原来侦查机关有“命案必破”的考核要求,现在虽然不再提及,但仍有破案率的考评。检察机关的侦监部门、公诉部门,他们都有量化的考评要求,侦监要考核批捕之后有没有判决无罪的,有多少判处缓刑的或者轻刑的。公诉机关一个重要考核就是是否出现无罪判决。如果一个案件起诉到法院之后,被判处无罪, 在他们内部考核简直就是一种事故,就会影响一个单位的利益,影响个人的荣誉甚至断绝个人在检察机关的前途。审判机关则存在对“发改率”的考核。
因而,司法机关被考核所驱动,司法人员被考核所绑架,由此必然导致诉讼的目标并不完全是以正确认定事实、准确适用法律为目标。这种制度下,我们无法期待任何一个公安机关的侦查人员完完全全站在有利于犯罪嫌疑人的立场上考虑问题,也无法期待公诉人完全站在客观、公正的立场指控犯罪,毕竟后面有这种考核机制绑架他。因为生怕在考核中落后,公安机关侦查员、检察机关的公诉人、法院的审判人员在这种考核中往往都陷入焦虑,律师的辩护也更加艰难。
第三方面就是刑事诉讼是多环节的,每一个环节都有不同阶段性特点,我们的工作方式以及权利都有所不同,这个时候要审时度势,根据不同的环节来制定不同的辩护策略和方法。我们前面提到了考核对司法人员的绑架,还要了解到不同工作岗位形成的不同思维习惯。长期的侦查工作,会让人善于怀疑,因为侦查工作的特点就是从无到有,寻找任何蛛丝马迹去破案,和无罪推定的观念完全是倒置的,如果公安侦查人员按无罪推定,他任何案件都破不了。与之相应的公诉人的办案职责主要是指控,往往不会关注、也不善于发现有利被告人的情节,更注重被告人的不利情节。这个时候每一个环节, 每一个步骤,我们有不同的方法与技巧,以后我也会专门用一到两课的时间专门和大家谈《刑事辩护策略》--在刑事诉讼阶段性技巧和各方关系掌控,今天就不再展开,今天只和大家分享两个案件。
在事实清楚的案件中,主要涉及到法律适用问题,那么在侦查伊始,律师介入尽可能尽快的向司法机关提供相应的法律意见。第一个案例:我在前几年办理的一起涉嫌制造枪支的刑事案件,这是外省的一个当事人涉嫌到制造枪支被刑拘,通过会见了解到两个方面的事实,第一他是生产的部件,这个在生产的开始并不能看出来他生产的东西是不是枪支配件;第二他生产的这个配件是铝制的,材质强度很低,甚至低于一些塑料制品,它即使是枪支部件的外形,但它能否达到法定的具有杀伤力标准,而生产制造枪支弹药应该要求是直接故意犯罪,是一种积极追求的心理态度。因此我在这个案件的批捕环节向检察机关提出了存疑不捕的律师意见,最终获得检察机关的采纳,案件最终被撤。如果嫌疑人被批准逮捕,此后的起诉、判决几乎是必然,这个问题在考核的问题上已经谈过,不重复。
第二个案例,我多年前办理的一起涉嫌合同诈骗案件,我在侦查伊始就介入,了解到案件的整个买卖流程、货物的去向是清楚的,嫌疑人确实是欠了货款未付,但他确实把货转卖给第三方了,也没有收到货款。因此,首先让嫌疑人家里尽快通过公安机关把货款还给债权人,因为欠钱迟早要还;然后,向公安机关提出现有证据不能认定嫌疑人有诈骗故意的书面意见,公安机关果断放人撤案。事实上,嫌疑人在身份、货物去向等方面对货主确有不实之辞,如果以公安干预经济纠纷为由发生争执,将会导致纠缠不休,结果未可预期。刚才谈到,检察机关批捕部门一旦对犯罪嫌疑人批准逮捕,之后将面临的就是案件如果不提起公诉,那么批捕部门将会被扣分,这个就会作为扣分的项目处理,将导致该部门甚至整个检察院在考评中分数落后,因此作为一个机关他们倾向于把已经捕过的案件推到公诉环节,甚至说有的检察机关的批捕、公诉两个部门都是一个分管领导,这个案件就进入单行道,批捕到公诉再到审判,被考核的力量推动向前。
从另外一个方面说,不是我们对司法机关工作人员诋毁,因为大家各有职责,多数情况是下对手棋的,加上司法人员被考核所制约,我们要有防范之心,如果我们不能确证司法机关可以保持公正, 我们在提供证据的时候就要慎之又慎。有些证据过早提供,可能会导致对自己当事人不利的后果。
在我参与去年办理的一起职务犯罪案件中,有一起争议事实,就是当事人在被纪委审查过程中间承认自己收受十万元的贿赂,他开始辩解说这个钱当时就退了,是存入银行用存折退的,但是纪委说没有查到这个存折,他说既然没有存折我就认了。到了案件的侦查阶段之后律师会见的时候,他告诉另外一名辩护律师这个事情,律师十分慎重,就说既然查不到存折你就不要再说了,到了审判阶段我们再去调取,看是否能查的到。但是,这个曾经当过法官的当事人耐不住性子,在检察机关进行提审的时候又反复强调通过存折已经把钱退给行贿人了,因此不是行贿,属于拒贿。结果检察机关在经多次排查之后,确实发现了这个存折,但是由于这个案件是上级移送的,检察机关人员因为担心这个案件定不上而承受巨大的压力,后来又强行要求被告人做出一份不利于自己的伪证供述,就是这笔钱是退了,但是后来又收取了行贿人一笔十万块钱没有退,最终这个案件被法院认定为有罪,这个案件的当事人还在申诉。可以试想如果这份存折是在一审期间辩护人调取再向法庭提供,案件结果十有八九这十万块钱的受贿指控得不到法院支持。因为客观证据他的证明效力显然大于被告人供述, 这点在司法实践中是基本不会存在实质争议的。
策略实际上是刑事辩护中最复杂的一个问题,下面再给大家简单谈一个辩护中的进攻与防御问题。我发现我们辩护律师在进攻和防守的问题上不知道去如何去分配如何去组织。这里我想举一下前年发生的南京虐童案,也就是养母殴打养子被判刑的案件,想了解案件细节可以在网上搜索。这个案件辩护律师王永杰律师是非常优秀的一个刑辩律师,我很钦佩,但是这个案件的办理过程中出现了一个小问题,王永杰律师对于南京虐童案无论在程序上、证据上、实体法上提出的辩解理由都是比较充分的。这个案件是具有无罪判决的事实和法律基础的。辩护律师这种无罪辩护选择本身并无不当。但有一个问题,被告人本身在庭审上也是坚持自己无罪的,甚至没有明确认错。最终这个案件的判决结果好像是判处被告人一年有期徒刑,没有使用缓刑,舆论上。这个案件争议非常大,事后我跟王永杰律师作了一个沟通。我说这个案件是否应当考虑让被告人认错,对自己的行为法律性质我不提辩解,由司法机关你来定,我是错的,孩子我不该打他,无论基于教育或者什么目的都不该打,我是否够罪,请司法机关你们主持公道。甚至说被告人即使认罪,根据法律与证据不应当认定其有罪案件,司法机关依法仍然有可能采信辩护律师的无罪辩护意见。从刑事辩护的攻防策略来说,最稳妥的方式就是由被告人自行认错,辩护人作无罪辩护,这种状况就会形成一旦我无罪辩护的进攻性辩护意见不能获得采纳,被告人认错的防御态度让法院想判我当事人有期徒刑立即执行、想不适用缓刑还有一定的难度和压力。但是被告人一旦不认罪,按照我们刑法所规定的缓刑条件,它要求悔罪态度,因此就不可能适用缓刑。立法是否合理,显然不是司法实践中争议的问题了。
另外再从反面来谈一下在策略上的失当,我所见到的有的律师办理中间很强势的提出非法证据排除,主张某一份审讯笔录是非法取得的。但是,这份证据排除之后,其他的证据能否排除、能否导致这一项指控不成立?或者,虽然降低了被告人的犯罪数额,但是没有实质性的变化。比如说指控他三十万的受贿,你认为其中两万是不存在的,是侦查机关非法取证获得的证据,申请排除,双方强烈进行对抗,导致控辩双方冲突很尖锐。同时,被告人在这个问题上也参与和公诉人的对抗,因为非法证据排除首先要被告人进行配合、支持。那么这种非法的排除是否真正能够使被告人获得从轻处罚,结局是令人怀疑的。另外,关于可以补正的瑕疵证据问题,陈瑞华教授在讲课的时候提出的建议,就是他可以轻易补正,就没有必要对这个瑕疵进行争议,因为争议之后就是补正,除了浪费司法资源,对被告人起不到任何有效辩护的作用,因此在实践中也是不可取的。但是我们很多律师在办理案件过程中间,要么是对于策略没有认真考量,要么就是希望通过案件炒作,或者说坚持走形式化辩护的道路,这种情况不可能得到有利于被告人的结果。