王克生  张善君

内容摘要：基于防范律师在刑事辩护过程中辩护权的扩大和滥用[之考量]，1997年刑法第306条规定了辩护人妨害作证罪的罪罚（俗称律师伪证罪），但从九七年刑法生效实施后，在司法实践中我们看见的多是“达摩克里斯之剑”的滥觞，诸如李庄案、张耀喜案和北海四律师案等。笔者认为此种情况的原因是该罪条款在立法上缺陷以及追诉程序规制的缺乏，对律师的辩护行为进行合理的刑事规范，必须在立法上对该罪作出明确科学合理的解释，同时也需要设定和完善该罪追诉程序。

关键词：辩护人 妨害作证罪 立法缺陷  程序  完善

1997年3月14日全国人民代表大会第五次会议修订通过了《中华人民共和国刑法》，该法在其分则第六章第二节妨害司法罪的类罪中以法律条文的形式规定了辩护人、诉讼代理人妨害作证罪。此罪的设定目的是防范辩护人辩护权的扩大和滥用以维护司法秩序，但就其法律效果而言则是背离初衷，诸多辩护律师因此身陷囹圄，成为律师充分行使辩护权的阻碍，究其原因非为此罪之罪，而是此罪在立法层面上的缺陷和追诉程序缺乏规制，这需要在刑事立法和刑事执法过程中予以合理规制和完善。

一 刑法306条对辩护人妨碍作证罪的规定现状

（一）罪罚的规定

《中华人民共和国刑法》第三百零六条规定，“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”。这是目前我国刑法对律师伪证罪的规定。

（二）犯罪构成解析

德国著名刑法学家费尔巴哈在十九世纪提出了犯罪构成的慨念，犯罪构成是指依照刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一，是使行为人承担刑事责任的根据。1从犯罪构成的四要件说来看，对该罪可以从以下方面解析：

1.该罪主体是辩护人和诉讼代理人，是特殊主体。在实践中律师多承担此社会角色，因而该罪的主体主要是律师。

2.该罪主观方面是故意，且只能是直接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而希望此种结果发生，而间接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而放任这种结果的发生。2律师在为当事人辩护的过程中第一任务应当是最大限度的保护当事人的利益，同时律师在辩护过程中也应当承担一定的社会责任，这种社会责任应该是以法律的规定为限的，如《中华人民共和国律师法》规定对危害国家安全的犯罪的举报义务，律师在辩护过程中对于其所知晓的对于当事人不利的危害性行为有权沉默，律师在辩护过程中的沉默行为除非有法律明文规定为义务的情况下都不应当纳入刑事规范，此外辩护人也不可能冒着辩护失败的风险而对自已的当事人的危害性行为进行揭发，这是不具有期待可能性的。故在该罪的主观故意的理解方面应当为直接故意，间接故意情况下上述行为不应当纳入刑事规范。

3.该罪的客体是司法秩序。犯罪的客体是犯罪行为所侵害的社会法益亦是某种社会关系，3该罪的立法目的就是防范律师的辩护权的扩张和滥用给司法秩序造成危害，律师伪证罪所侵害的客体是司法秩序。

4.该罪的客观行为多样。该罪在客观行为方面表现在：第一，律师在刑事诉讼过程中的毁灭、伪造证据的行为；第二，律师在刑事诉讼过程中的帮助毁灭伪造证据的行为；第三，律师在刑事诉讼过程中的威胁、引诱证人作伪证或改变证人证言的行为。

（三）该罪法律效果的透析。

法律效果是指法律通过实施而实现自己的社会目的、价值或社会功能及其程度。4 该罪在设定之初就是为了防止律师辩护权的扩大和滥用给司法秩序造危害，但从该罪在司法实践过程中的效果而言，却存在许多消极层面：

1.导致控辩双方地位失衡。我国在刑事诉讼模式上采用的超职权主义模式和当事人主义的混合，但仍然是以审判权为核心的。5在此种诉讼模式下，辩护权本身就是相对较弱的，辩护权很难在司法实践过程中形成对审判权等公权力的有效制约和监督，这容易导致司法专断，成为律师辩护职业的障碍。同时在实体法上给予律师辩护职业设定严格的规范性要求更是削弱了律师辩护权的实际作用，导致律师不愿辩护、不敢辩护，不能充分辩护。上述情况使得律师的辩护面临着制度上的不平等待，原本在职权诉讼模式下就不平衡的控辩双方地位越发失衡，这是一个法治国家不应该拥有的法律制度设计。

2.具有立法歧视之嫌，成为律师辩护事业发展的障碍。在刑事立法理论上，罪行法定主义要求立法者对于罪罚规定应当具体明确，以便于刑法规范的可预测。但是这种具体明确在具体类罪的规定上则是有所侧重的，我国在妨碍作证行为的刑法规范上是择轻避重的，轻在主体规范上逻辑混乱，重在行为规范上缺乏明确性和科学性。在妨碍作证行为上，我国对于辩护人设定专项的伪证罪在目前的各国立法中都是独一的，即使有对于辩护人的妨碍作证的行为进行刑事规范的国家中，在立法上都是将辩护人同司法机关工作人员归为同类行为主体，诸如俄罗斯刑事立法，即使在我国的刑法体系内部，这种绝对的特殊主体犯罪的罪名也只有此罪条款。这样的罪名设定给人的潜意识是律师恶，在无形当中给律师精神束缚，被缚的普罗米修斯不可能将光明之火带到人间，这是律师行业特别是辩护事业的发展的障碍。

3.罪的追诉程序缺乏规制，易成为职业报复的工具。根据我国的刑事诉讼法规定，犯罪行为的侦查管辖一般是由犯罪所在地侦查机关管辖，律师作为辩护人在辩护过程中涉嫌该罪，应当由犯罪地侦查机关管辖。虽然，2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》修改后，对于律师涉嫌伪证罪的侦查管辖权作出了规定，辩护人承办案件的侦查机关不再拥有对其承办案件的辩护人涉嫌伪证罪的侦查管辖权，而是由其以外的侦查机关管辖，但在实践中，以外的侦查机关一般是辩护人承办案件的侦查机关的“近亲属”机关，此种关联性的存在在某种程度上给侦查机关的职业报复提供了机会。同时，在一些地方侦查人员的的素质有待提高，浓厚的官本位思想会导致在某些情况下侦查人员容不下律师的不同与己的辩护意见，易产生职业报复现象。

根据全国律师协会的调查，自1997年刑法生效实施后到2007年止的10年间，我国共有108位律师涉嫌306条罪名被追诉，最终指控罪名成立的仅32起，错案率在百分之五十以上。笔者认为，从刑事规范的角度来看造成这种现象的原因是辩护人伪证罪的立法缺陷和追诉程序缺乏规制。

二 辩护人妨碍作证罪的缺陷

（一）立法缺陷

1.立法理念模糊。立法理念是立法活动的重要指导思想，刑事立法需要有科学合理的指导思想，我国的刑事立法理念是惩治犯罪保障人权，但是整体立法理想需要考虑不同情形下的平衡。辩护人伪证罪作为妨碍司法秩序罪的一个具体罪名，更多的是要考虑到该罪的设定是否具有科学合理的依据，基于每一个人都要对其自身行为负责的原则，律师应当对其在辩护过程中妨碍司法秩序的行为负责，但是这种责任并非都应该是刑事责任，如律师在辩护过程中的技巧性发问的行为可能会用到诱导方式，这种诱导式发问在实践中常常被纳入到“引诱”范畴，继而可能纳入到刑法规范当中，产生泛刑罚化的倾向。因此在本罪设定时缺乏科学合理的指导思想，对本罪的行为类型欠缺完善的考虑，立法理念模糊。

2.法律概念不明确。法律概念是指对具有法律意义的事务、现象、行为等进行抽象表达而形成的术语。6现代刑事立法的基本原则之一罪刑法定主义就明确要求法的明确性，这在很大程度上就要求构成法律条文的细胞-法律概念的明确性，明确性就要求法律概念本身外延尽可能小，刑法第306条对律师伪证罪的行为慨念的表述上就很不周延，诸如"引诱”行为,同时对加重情节情况下的“情节严重”也缺乏明确解释。这些词语本身就不应当出现在具体罪名的规范中，除非以法律解释可以释明之。

3.体系解释缺乏逻辑。一部法律的科学性在一定程度上表现在其的内部体系是和谐统一的，但就律师妨碍作证罪而言，在我国刑法解释下就有诸多矛盾之处。从行为主体来看，律师是社会成员，［是非公权人员，］律师的妨碍作证行为应当与普通公民的妨碍作证的规范程度是一致的，而在我国刑法规范中，公民的帮助作证行为只有达到情节严重时才予以入罪，同时在处罚的程度而言，公民的帮助作证行为是较轻的；就该罪的行为方式来看，公民不存在“引诱”妨碍作证的行为，即使在妨碍司法秩序的类罪中，其他特殊主体诸如公安人员、检察院人员和审判人员的“引诱”行为是不构成犯罪的，只有律师在刑事诉讼中的“引诱”行为才存在伪证罪的可能；从该罪的行为时间上来看，该罪只能在刑事诉讼中产生，如果不是在该时间内，律师的妨碍作证的行为和帮助作伪证的行为也要追求为一般公民的伪证罪，这是对律师妨碍作证的行为存在重复规范的。从该罪的行为主体、行为方式和行为时间来看，刑法内部体系解释难自圆其说。

（二）追诉程序缺陷

1.案中追诉，不利辩护。在实践中，律师涉嫌伪证罪后，都会被采取刑事强制措施，其所代理的辩护案件也不得不停止辩护，这一方面导致被告人的合法权利不能得到及时有效的维护，另一方面也使辩护人对于原案的辩护突然终止，这容易形成案中案。

2.管辖重叠，易生报复。由于我国在刑事案件的立案管辖上采取犯罪地管辖的原则，因而在实践中，律师涉嫌该罪的管辖机关一般与律师代理的刑事案件管辖机关是“近亲属”关系，如同一公安局的不同分局，这会给一些案件管辖机关及其工作人员利用职权报复律师提供了机会，加之该罪本身在立法上的缺陷，律师更容易产生被追诉的可能性。

3.举证规则，有违法定。我国刑事诉讼法的犯罪证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”，证据也必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案依据。而在实践中。律师涉嫌伪证罪都是在原案尚未认定犯罪是否成立的情况下，只是律师在原案的代理过程中涉嫌伪证就立即启动追诉程序，有的个案甚至先于原案判决定罪了，这是存在未审先定的嫌疑，这与现代刑事诉讼理念是相违背的，也是与我国的刑事诉讼法等相关规定相违背的。

三、律师伪证罪完善之思考

（一）立法角度

1.废除之可能性。一九九七年刑法颁布实施后，学界和律师实务界都对刑法第三百零六条的规定作出过探讨，有很大一部分人主张废除该条，此种呼声一直在持续。2011年刑法第八修正案颁布实施，但是并未就该条作出回应，我想在目前我国的刑事立法指导思想没有大的改变的情况下，谈及该条的废除对于实践的影响是不大的；律师作为一种职业群体应当对其在职业中的行为承担责任，包括予以合理的刑事规范，律师在刑事诉讼中的妨碍作证行为只要具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性，其行为就应当受到刑罚规范，这也是符合刑事立法指导思想和刑事政策的。律师伪证罪的存在不在于其应不应该存在，而是其在立法上应当以怎样的方式表达、在刑事追诉过程中应当予以完善，笔者认为这是我国刑法三百零六条所面临的最紧急的问题。

2.用修正案形式对该罪做限缩解释。 刑法修正案是国家立法机关制定的对刑法典某一条文或某一部分进行修改的规范性文件。7与立法解释相比较，修正案方式对刑法进行完善只是对部分条文的修善，我国刑事立法存在立法粗疏、体系不够全面、技术不够规范等问题；8就律师伪证罪而言，部分法律用语模糊，不利于该罪的规范和适用，如对“引诱”妨碍作证的行为，“引诱”该怎样界定，“情节严重”是该罪加重处罚情节，什么是“情节严重”，这些在目前的刑法体系中没有明确解释，在实践中，很多律师被追诉大部分都是因为存在“引诱”方式妨碍作证行为的，在刑法本身没有释明的情况下，这就很容易被追诉机关滥用。笔者认为，“引诱”行为本身是一种不明确的术语，是不能用修正案对其作出合理解释的，此时应当取消“引诱”行为的伪证罪形式；“情节严重”作为律师伪证罪的加重处罚情节，应当用修正案形式对“情节严重”作出解释，以利于对该罪的合理审判。

3.通过司法解释规范追诉行为。司法解释就是依法有权作出的具有普遍司法效力的解释，在我国司法解释特指由最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予的职权，对审判和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释。9司法解释在效力上低于立法解释但是其对于检察机关和审判机关在具体案件的适用上具有重要指导意义，因此在律师伪证罪的刑法适用方面做出科学合理解释有助于该罪的追诉和审判，特别有助于检察机关在追诉过程中避免追诉范围的扩大化。笔者认为，检察机关可以出台司法解释对于本罪的追诉机关、追诉的程序性事项等做出详细规定以指导实践。

（二）追诉程序之保障

1.设置合理的追诉时间。本罪应当在原案审结完以后追诉，律师涉嫌的伪证行为都是在原案的侦查起诉和审判过程中，在原案尚未审结的情况下就追诉辩护人的刑事责任不利于嫌疑人或者被告人的利益保护，同时也不利于律师辩护。笔者认为，律师伪证罪应当在原案审结完成后进行追诉。

2.完善回避制度。我国现行刑事诉讼法没有集体或整体回避制度的规定，根据2012年刑事诉讼法第四十二条第二款规定，律师涉嫌伪证罪的应当由办理辩护人承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理，这在事实上确立了律师伪证罪的管辖回避制度。但是以外的侦查机关究竟是哪些机关目前没有规定和相关解释，以外的侦查机关可能是承办辩护人伪证罪案件的侦查机关的“近亲属”机关，为了规避这种情形，笔者建议以外的侦查机关应当由“近亲属”侦查机关的上级机关指定管辖；此外，在案件的追诉过程中，嫌疑人或被告人对于已经出现的违法管辖、不当管辖等问题，刑事诉讼立法应增加规定管辖异议制度，赋予当事人以管辖异议权，允许嫌疑人和被告人提出改变管辖的申请，并由上级公、检、法机关作出决定或裁定。

3.设置追诉的前置程序。我国刑事程序法不存在侦查权的司法审查和司法控制机制，侦查权的行使缺乏有效的外部监督，因而，对于案件的立案前置程序的设定是非常重要的。根据我国刑事诉讼法规定，对刑事犯罪予以立案、启动追诉，均由公安、检察机关自行决定，但对于一些特殊性犯罪如律师伪证罪，决定了不能任由公安、检察机关自行启动追诉程序，否则就难以保障律师权益，难以维持正常的刑事诉讼结构。

在我国，由于人民法院是刑事案件审的审判机关，法院提前介入到该罪的审查是不符合我国目前的刑事程序制度的，但是完全由侦查机关自由裁量启动追诉程序也是存在监督缺位的问题，侦查权缺乏任何前置程序的制约，也无法保证案件的公正性。基于上述情形结合目前的律师管理体制，笔者认为，可以设置一个司法行政机关的行政认定前置程序，即律师在执业过程中涉嫌该罪名被追诉时，侦查机关应当先通知律师所在的律师事务所和律师事务所的司法行政机关，先由该律师事务所的司法行政机关对律师的执业行为进行调查，对该行为是否构成违规、是否涉嫌犯罪作出行政认定，然后侦查机关在根据该认定决定是否启动刑事追诉程序。设置这样一个前置程序，一方面可以充分发挥司法行政机关在行业管理方面的积极作用，另一方面也可以防止公安、检察机关对律师随意启动刑事追诉程序。

4.完善其他特别程序。在律师伪证案的追诉中，为防止侦控机关滥用强制侦查措施，对律师实施打击报复，有必要设置特殊限制，给律师以特殊保障。对于侦查机关的侦查措施，可以考虑利用侦查机关上下级之间的内部监督，来防止侦查权的滥用，即公安机关对律师采取拘留、搜查、扣押等强制侦查措施时，应报请上一级公安机关决定，对于检察机关在对律师审查批准逮捕时，也应报请上一级检察院批准。此外，在对律师实施搜查、扣押等强制侦查行为时，侦查机关应通知律师协会会长或其代表到场。对涉及律师执业特权的文件材料，律师协会会长或其代表有权先行了解，并对扣押提出意见。

小结：《中华人民共和国刑法》第306条规定的律师伪证罪存在刑事实体立法和追诉程序的双重缺陷，导致其在实施的过程中产生了诸多消极的法律后果，在法律实践过程中，应当对该罪作出科学合理的解释并且予以追诉过程的严格保护。随着2012年的新［修改的］《刑事诉讼法》的颁布和施行，与此相关法律制度必须完善，以利于律师业的刑事辩护朝着更科学、健康的方向发展，以利于刑诉法第二条“保障人权”的职责得以惯彻落实！

1、参考书目（著作）：高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2011年版。

2、参考书目（著作）：陈忠林：《刑法学》，法律出版社2007年版，第八章。

3、参考书目（著作）：陈忠林：《刑法学》，法律出版社2007年版，第六章。

4、参考书目（著作）：付子堂：《法理学初阶》，法律出版社2006年版。

5、参考书目（著作）：陈光中：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2010年版，第三章。

6、参考书目（著作）：付子堂：《法理学初阶》，法律出版社2006年版.

7、赵秉志：《中国特别刑法研究》，中国人民公安大学出版社1997年版，第42页。

8、曾粤兴：《刑法学方法的一般理论》，人民出版社2005年版，第19～20页。

9 、参考书目（著作）：付子堂：《法理学初阶》，法律出版社2006年版。